臺灣臺中地方法院95年度易字第3692號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第3692號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

林益輝律師

上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二二七０八號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○係址設臺中市○區○○路一四六巷十二號一樓「巨常國際股份有限公司」（下稱巨常公司）之董事兼實際負責人（登記負責人為林英枝），其又為臺中縣沙鹿鎮○○街二號「巨業交通股份有限公司」（下稱巨業公司）負責人甲○○（另經檢察官為不起訴處分確定）之子，並在巨業公司內協助甲○○處理業務。緣交通部為鼓勵民營客運業者汰換老舊車輛，藉以提昇公共運輸安全，乃依據民營客運業者所提供之客運車輛買入賣出價格、出廠年份等資料，劃分等級予以經費補助。乙○○為使巨業公司營業用大客車之汰舊換新符合交通部前揭補助計畫，乃徵得甲○○之同意，於民國九十三年十一月間，與先馳企業有限公司（下稱先馳公司）經理丙○○達成進行車輛買賣循環交易之合意，雙方約定由巨業公司將其所有之引擎號碼4D34J44620、J08CTR11518、6D00000000、6D00000000、J08CTR11260、J08CTR11261、4D34J44662號等七輛營業用大客車，先移轉予巨常公司，再由巨常公司售予先馳公司，另以簽訂汽車買賣合約書之方式，由巨業公司向先馳公司出資購買前揭車輛，並以匯款方式紀錄支付買賣價金流程。而先馳公司先扣除每部車可得利潤新臺幣（下同）一萬五千七百五十元後，須將購車款匯入巨常公司帳戶，雖巨常公司已因實際收受款項而取得所有權，然依前揭雙方達成之協議，巨常公司應將該筆款項轉匯給巨業公司，再由巨業公司依契約書所記載之購車金額，匯回先馳公司帳戶內完成交易，乙○○對於巨常公司取得之前揭購車款即具有業務上之持有關係。

二、迨丙○○指示先馳公司人員，自九十三年十一月二十五日起至同年月二十九日止，就上開交易之其中五部車輛交付購車款，分別依約匯款三百四十萬二千元、一百五十五萬九千二百五十元、二百六十萬九千二百五十元、二百六十萬九千二百五十元，至巨常公司在中國國際商業銀行（現已更名為兆豐國際商業銀行）所開設之00000000000號活期存款帳戶內。惟上開第一部分之購車款經輾轉匯入巨業公司帳戶後，經甲○○派員向公路監理機關查詢結果，發現上開列入交易之七部營業用大客車已連同其他車輛向金融機構辦理抵押貸款，無法單獨移轉所有權或辦理過戶登記，甲○○乃將此情告知乙○○，並囑其聯絡丙○○取消前揭循環交易購車計畫，且就已收得之款項歸還先馳公司。乙○○因當時個人需款孔急，僅於九十三年十一月二十六日及二十九日，分三筆各一百五十七萬五千元、二百六十二萬五千元、二百六十二萬五千元（均就先馳公司匯款金額補足應得利潤再予匯還），透過前揭輾轉匯款方式歸還先馳公司，並意圖為自己不法之所有，將先馳公司所匯入而原屬巨常公司所有之三百四十萬二千元購車款部分，變易持有為所有之意思，挪作其私人財務週轉使用而侵占入己，並未轉入巨業公司帳戶或直接匯還先馳公司。嗣經先馳公司發現款項短少，且與原先約定之循環交易模式有異，乃向甲○○查證後得悉上情。

三、案經先馳公司委請梁宵良律師告發（誤書為刑事告訴狀），由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上開與先馳公司約定循環交易購買車輛等情固坦承不諱，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：在伊得知該七部車輛無法過戶後，已於九十三年十一月二十九日以口頭向先馳公司協議終止合約關係，並在電話中向先馳公司經理丙○○暫借三百五十萬元，經丙○○表示同意，借款利息則由丙○○自行計算扣除，所以伊實際取得之借款不及三百五十萬元，如果當時丙○○不同意借款，自無可能於當天繼續匯款給伊，又伊先前曾向丙○○借款，借得款項亦曾匯入巨常公司帳戶內，伊並無任何不法所有之意圖云云。然查：

（一）上開犯罪事實，業據證人丙○○於偵查及本院審理時證述明確，並有汽車買賣合約書七張、先馳公司活期存款存摺影本一份附卷可稽。而被告上開所辯曾向丙○○以口頭借款三百五十萬元云云，不僅已為證人丙○○於本院審理時堅決否認，且被告亦未能提出任何證據資料以佐其說，尚嫌無據，難認屬實。又被告於九十五年九月二十日偵訊時供稱：「……是在十一月二十九日的時候，我才向他說這個交易是不可行，並且在當天我有問他說這三百多萬元是否可以借給我，第一筆錢匯了三百四十萬二千元是他借給我的錢，因為這有扣除利息錢。」云云，顯見被告所稱向丙○○借得之款項，即為先馳公司九十三年十一月二十五日第一次匯款之三百四十萬二千元，被告並未要求丙○○另以匯款方式給付借款。惟被告又於九十六年三月十九日本院審理時改稱：「在二十六日到二十九日之間，我有跟告訴人（指丙○○）連絡告知他交易不可行的情況，是否他再湊成三百五十萬元借給我。他如果不同意，他不會在十一月二十九日還匯款給我。」云云，其意似指丙○○同意借款後，另於九十三年十一月二十九日當日再匯入該筆二百六十萬九千二百五十元之款項，藉以將借款總額補足為三百五十萬元。對照被告先後二次供述內容，就其與丙○○如何約定將前揭循環交易之購車款轉為私人借款之經過，所述情節已迥然有別，無足採信。

（二）再就借款金額而言，先馳公司於九十三年十一月二十五日所匯給巨常公司之三百四十萬二千元，係依雙方約定之購車款扣除先馳公司每部車應得之利潤後計算而來，並非一般大額借款常見之整數金額，如被告確曾以口頭方式徵得丙○○同意轉為私人借款，則其還款期限究為何時？利息部分係依每日或按月計息？利率是否比照先前歷次借款之計算方式？均乏詳細之協商約定，核與通常金錢借貸之常情已屬有別。而被告與丙○○皆為具有相當智識經驗之人，對於民間借款常見紛爭自應甚為清楚，渠等二人豈有疏未注意前揭利息約定及還款細節，而僅口頭概稱以三百五十萬元計算借款本金之理？另關於被告所稱丙○○係因同意借款，始於九十三年十一月二十九日匯款二百六十萬九千二百五十元乙節，其匯款金額竟與上開汽車買賣合約書之購車金額扣除先馳公司應得利潤所得數據相符，足見丙○○匯款目的應非在於補足實際借款總額達三百四十萬二千元之用，否則被告及丙○○大可隨意約定借款本金及利息，毋庸刻意再與購車款之金額一致，徒使日後本利計算產生零頭而增加困擾。是依卷內現存證據，既無從證明丙○○於九十三年十一月二十九日匯款金額即屬被告所稱借款總額之一部分，則丙○○於當日匯款進入巨常公司帳戶之舉動，亦無從認為丙○○已默示同意借款。從而，被告所稱之借款金額及利息計算方式均非明確，其真實性已堪存疑，而被告辯稱：丙○○如非同意借款，自無可能再於九十三年十一月二十九日匯款入帳云云，論述推理過程亦非允洽，自無足取。

（三）而被告雖曾有向丙○○借款週轉之紀錄，然與本件侵占購車款之原因事實並無關聯，且被告先前縱有借款需求，亦從未以購車名義向先馳公司或丙○○取得款項，自無從憑此而為有利被告之認定。另關於選任辯護人在辯護意旨狀中所載被告事後對丙○○逐筆清償之經過，及目前仍積欠四百二十萬元等情，至多僅能證明被告有意清償積欠丙○○之借款及前揭侵占得款，且前揭清償及協商經過均發生於丙○○得知被告侵占購車款而遲未匯回先馳公司之後，亦不得反推被告於挪用上開款項時，已不具不法所有之犯罪意圖。選任辯護人據此主張本件純屬被告與丙○○間之民事債權債務糾葛，自有可議，顯不足採。

（四）至於被告業務侵占款項之計算部分，巨業公司係依汽車買賣合約書所記載之購車金額，先後分三筆各匯入一百五十七萬五千元、二百六十二萬五千元、二百六十二萬五千元予先馳公司，就此部分與先馳公司先前匯款進入巨常公司帳戶一百五十五萬九千二百五十元、二百六十萬九千二百五十元、二百六十萬九千二百五十元所呈現之差額部分，在前揭汽車買賣契約尚未合法解除或撤銷前，即屬先馳公司依約應得每部車一萬五千七百五十元之利潤，自不能於計算被告侵占總額時予以扣除。而先馳公司另匯予巨常公司之三百四十萬二千元購車款，既經被告擅自挪用而侵占入己，並未依約轉匯進入巨業公司帳戶內，就此部分應屬被告之侵占款項。公訴意旨依先馳公司匯出及巨業公司匯入款項計算差額為三百三十五萬四千七百五十元，作為先馳公司受有損失之依據，顯已將巨業公司給付之購車利潤，充作被告彌補先馳公司損失之賠償金，非無誤會，附此敘明。綜上所陳，被告前揭所辯均屬無據，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

二、查被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法條文已自九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第三十三條第五款均已修正，另法施行法增訂之第一條之一亦於九十五年六月十四日公布，並自同年月十六日起施行。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另刑法施行法雖增列第一條之一之規定，然於本案具體適用結果，前揭條文之變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即刑法施行法第一條之一之規定論處（最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照），先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。而關於罰金刑最低額之問題，被告所犯業務侵占罪（詳如後述），法定刑中有科處罰金之規定。修正前刑法第三十三條第五款規定罰金為一元以上，修正後刑法第三十三條第五款則將罰金規定係新臺幣一千元以上，以百元計算之。經比較新舊法之結果，應以舊法較有利於被告。衡諸整體綜合比較結果及不得割裂適用法律之原則，應依刑法第二條第一項前段之規定，一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。

三、按刑事法上之詐欺，係以施用詐術使人陷於錯誤將本人或第三人之物交付為構成要件，苟未施用詐術，即難課以詐欺罪，苟行為人並未施用詐術，而係被動接受他人委託處理事務，嗣私自挪用其所持有之他人現金，則其行為應係侵占而非詐取財物（最高法院八十七年度台上字第三五四０號刑事判決同此結論，可值參照）。被告係經由巨業公司負責人甲○○於九十三年十一月二十五日告知後，始得悉前揭循環交易購車計畫已無法順利進行，此據證人甲○○於本院審理時證述綦詳，核與被告就此部分所辯情節相互合致，堪認屬實。則先馳公司與巨業公司於訂定本件汽車買賣契約時，被告並非有意隱匿系爭車輛無法辦理過戶事宜之事實，亦非冒用巨業公司負責人甲○○名義與先馳公司訂約，已難認被告有何施用詐術騙取購車款之犯行可指。至於巨業公司既已確知上開循環交易並不可行，自無可能繼續進行後續之車輛過戶登記事宜，更不致委由會計師將該部分之財產變動事項填載於當年度財務報表或財產目錄中。是以證人即巨業公司委請之會計師楊保安於偵查中證稱：系爭七部車輛在九十三年度並無異動等語，且當年度巨業公司財務報表、財產目錄、工作底稿中均未記載前揭車輛變動情形，均僅能證明巨業公司在得知上開循環交易購車計劃無法繼續進行時，並未執意強行將系爭車輛過戶予先馳公司，仍無從推認上開購車計劃係出於被告虛捏。且被告除將先馳公司匯入之一筆三百四十萬二千元購車款挪作己用外，其餘匯入之各筆購車款，皆依約加計每部車交易應得之利潤後，再由巨業公司匯還先馳公司，已如前述，本院自無從僅就單筆款項遭被告挪用之事實，遽認被告係自始即有違約拒不匯還各該購車款之詐欺故意。是以被告身為巨常公司之實際負責人，將其業務上所持有、由巨常公司於前揭循環交易所取得之購車款三百四十萬二千元挪作己用，自屬刑法業務侵占罪所規範之行為態樣，而與詐欺取財罪之構成要件有所未合。

四、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。公訴意旨認被告所犯為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，非無可議，自有未洽。惟按刑事訴訟法第三百條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是，最高法院八十一年度台非字第四二三號刑事判決可資參照。本件檢察官起訴之被告犯罪行為，係針對其如何依據前揭循環交易購車計劃，而自先馳公司取得匯款後並未依約匯還，就差額部分認定被告確有不法所有之意圖。是以不論起訴書所記載被告係構成詐欺取財犯罪，或本院前揭認定被告應屬業務侵占犯罪行為，其所指涉之社會基本事實尚屬同一，並無二致；而就犯罪事實記載之差異而言，亦係受限於法律條文描述各別犯罪構成要件之用語所致，非可因此而不予探究檢察官起訴標的之犯罪行為實際所指為何，全然僅憑法條用語之形式記載，作為認定能否變更起訴法條之依據。是以檢察官援引之起訴法條與本院所認被告涉犯之罪名雖有不同，然其社會基本事實仍屬同一，揆諸前揭實務見解及說明，本院仍應予以審究，並變更起訴法條為刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。爰審酌被告先前雖無任何不法紀錄，惟其業務侵占得款高達三百餘萬元，對於原所有人巨常公司所造成之損害尚非輕微；且被告身為該公司實際負責人，僅因一己財務週轉應急之需，即恣意侵占巨常公司帳戶內之現金供己花用，被告主觀惡性至為重大；又被告犯罪後並未彌補巨常公司所受損害，或代巨常公司償還先馳公司之匯款損失，且於偵審期間一再飾詞否認犯行，犯後態度並無足取；並參以被告犯罪動機、手段、目的、所生危害等一切情狀，本院認為公訴人僅求處被告有期徒刑八月，容屬過輕，要難收矯正教化之效，且無從彰顯被告業務侵占犯行之高度可非難性，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、修正前刑法第三十三條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭明嵐到庭執行職務。