臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第597號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　96年度訴緝字第597號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林萬生律師

下列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九

十五年度毒偵字第一五二六號），被告於準備程序中就被訴事實

為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議

庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前曾於民國九十三年間因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第一五二三號裁定送觀察、勒戒後，臺灣臺中看守所附設勒戒處所評定無繼續施用之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十三年十二月十日以九十三年度毒偵字第四六五○號為不起訴處分，並於同日執行完畢釋放；另於九十年間因公共危險、過失傷害案件，經本院以九十年度交易字第五七四號刑事判決判處有期徒刑三月、五月，定應執行刑為有期徒刑七月，於提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於九十年十二月二十七日以九十年度交上易字第二四○八號刑事判決駁回上訴確定，嗣於九十二年十月一日執行完畢。

二、甲○○猶不知戒改，自九十三年十二月十日觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年二月初某日起至同年三月八日晚間八時許止，分別在臺中市○區○○○路二六三號十一樓之四其當時居處及其朋友位於臺中市○區○○路之住處，以將第一級毒品海洛因羼入香菸，再點火施用之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又另行基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年三月六日晚間八、九時許，在臺中市○區○○○路二六三號十一樓之四其當時居處，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤，使其產生霧化氣體，再施用其煙霧之方式（起訴書誤載為於九十五年三月八日二十二時四十分許為警查獲採尿前往前回溯九十六小時內某時，在不詳地處所，以不詳方式），施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於九十五年三月八日晚間十時四十分許，為警在臺中市○區○○○路二六三號十一樓之電梯口前查獲，當場扣得甲○○所有供施用第一級毒品之海洛因一包，再由甲○○帶同警方前往其上開居處內，在茶几上扣得甲○○所有供施用第一級毒品之海洛因二包，且經甲○○同意採集其尿液送檢，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲，而扣得之海洛因共三包經送檢結果，合計淨重五點零二公克，包裝重零點七一公克。

三、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○對其於前揭時、地施用連續第一級毒品海洛因，及施用第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱，並有第一級毒品海洛因共三包扣案可證，而扣案之第一級毒品海洛因共三包經送請法務部調查局鑑定結果，確含有第一級毒品海洛因成分，淨重五點零二公克，空包裝零點七一公克一節，有該局九十五年四月二十八日調科壹字第一二○○一七八○○號鑑定通知書一份在卷可稽，且被告為警查獲時，所採尿液送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有濫用藥物尿液檢驗報告一紙存卷足憑，而海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局（八一）藥檢壹字第○○六四三一號函說明綦詳，顯見被告關於曾於上開時、地連續施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之自白，應與事實相符。再被告前曾於九十三年間因施用毒品案件，經本院以九十三年度毒聲字第一五二三號裁定送觀察、勒戒後，臺灣臺中看守所附設勒戒處所評定無繼續施用之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十三年十二月十日以九十三年度毒偵字第四六五○號為不起訴處分，並於同日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可佐。綜上，被告於前案觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本案連續施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。

二、被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，於同年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後即現行刑法第二條第一項定有明文。又按比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議第一、（四）則可資參照。是：

（一）被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，是於新法修正施行後，被告於本案所為之多次施用第一級毒品犯行，即須分論併罰。則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法規定，修正後之規定對於被告較為不利，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

（二）被告行為時，刑法第五十一條原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」。比較結果，修正前之刑法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑。

（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因依修正前刑法第五十六條之規定，對被告論以連續犯較為有利，另被告所犯二罪，依修正前第五十一條規定定其應執行刑對被告亦較為有利，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品前之持有毒品行為，本應以持有論，惟持有後進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，故不再另論其持有毒品罪。被告所為多次施用第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以連續施用第一級毒品一罪，並加重其刑。被告所犯前開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰之。另被告前曾於九十年間因公共危險、過失傷害案件，經本院以九十年度交易字第五七四號刑事判決判處有期徒刑三月、五月，定應執行刑為有期徒刑七月，於提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於九十年十二月二十七日以九十年度交上易字第二四○八號刑事判決駁回上訴確定，嗣於九十二年十月一日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷足參，而被告行為後，刑法第四十七條關於累犯之規定有修正，其於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正後之刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並加重其刑（參見最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議意旨），且就所犯連續施用第一級毒品犯行部分遞加重之。爰審酌被告素行不佳，且前經觀察、勒戒後，仍不知戒惕，一再施用，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，不知戒除惡習，惡性非輕，然念及坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人及施用之次數等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告行為後，刑法第四十一條第一項前段亦有修正，被告行為時，依修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）之規定，有期徒刑、拘役易科罰金之折算標準，原以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日，而刑法第四十一條第一項前段修正後，則規定為以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，此因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告〔按定易科罰金之折算標準，係屬科刑規範事項，非屬最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議第一、（四）則所定，比較新舊法應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較之情形，其既非屬法律適用之情形，即無與之綜合比較之適用，附此敘明〕，是就被告所犯施用第二級毒品罪部分，應依修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準。

四、再被告為本案之犯罪時間，係於九十六年四月二十四日以前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項各款所列舉不予減刑之情形，已合於同條例所定之減刑要件，爰依同條例第二條第一項第三款之規定，減其刑期二分之一，且依該條例第五條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」，查該條例係於九十六年七月十六日施行，而被告於九十五年七月二十八日經本院發布通緝，嗣於九十六年十二月二十八日至本院自動歸案接受審判等情，有本院九十五年七月二十八日九十五年中院慶刑緝字第六一七號通緝書及九十六年十二月二十八日訊問筆錄各一份附卷可稽，則被告自動歸案接受審判之時間，既在九十六年十二月三十一日以前，揆諸上開規定，自符合予以減刑之要件，爰就其宣告刑分別予以減刑，併依同條例第九條、第十條第一項之規定，及依修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條、刑法第五十一條第五款之規定，分別諭知易科罰金之折算標準並定其應執行刑。

五、扣案之第一級毒品海洛因共三包（合計淨重五點零二公克，包裝重零點七一公克），屬於毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，予以宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第二條第一項、第十一條、（修正前）第五十六條、第四十七條第一項、（修正前）第四十一條第一項前段、（修正前）第五十一條第五款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第五條、第七條、第九條、第十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務