臺灣臺中地方法院97年度聲字第2853號

臺灣臺中地方法院刑事裁定　　　　　　　97年度聲字第2853號

聲明異議人

即受刑人

甲○○

上列受刑人因犯強盜等案件，對於檢察官之指揮執行命令（臺灣臺中地方法院檢察署96年度執減更給字第1141號執行指揮書）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人甲○○（下稱聲明異議人）前因強盜等案件，經本院以民國七十八年度訴字第三七六號判處有期徒刑十二年確定在案，入監執行後於八十三年二月八日假釋出獄。又於假釋中更犯加重危險物罪（依七十四年一月十八日增訂槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定應適用刑法第一百八十七條），經最高法院以九十二年臺上字第三五三六號駁回上訴，於九十二年六月二十六日（假釋業於八十九年十二月十三日期滿）確定在案，嗣法務部依修正前之刑法第七十八條之規定於判決確定後六月以內，以法務部九十二年八月二十日法矯決字第○九二○○三四五五一號函撤銷假釋執行殘刑。惟撤銷假釋時，假釋期滿已逾二年八月，因受限法條之規定，未設一定期間限制假釋之撤銷，致假釋期滿後仍須隨時處於假釋得被撤銷之狀態（如於假釋中更犯之罪至假釋期滿後十年始判決確定，依修正前第七十八條之規定於判決確定六月以內撤銷假釋，縱使假釋期滿十年後仍需執行殘刑，上開規定內容實違反法律安定效果及妥當性），揆諸大法官會議解釋及現行刑法第七十八條之修正理由，即與憲法第二十三條及第八條之本旨有違。再按法律與憲法抵觸者無效，憲法第一百七十一條定有明文。本件依修正前刑法第七十八條第二項後段之規定，實無期限限制假釋之撤銷，對人民之人身自由嚴重限制，與憲法之規定有違，法院得逕認為無效，不予適用（有三七年院解四○一二號可按）。縱上所述，檢察官指揮執行殘刑，已難謂稱有當，爰依刑事訴訟法第四百八十四條聲明異議等語。

二、經查：

㈠聲明異議人前因強盜等案件（下稱前開強盜等案件），經本院以七十八年度訴字第三七六號判處有期徒刑十二年確定在案，入監執行後，於八十三年二月八日縮短刑期假釋出監並付保護管束（假釋期滿日為八十九年十二月十三日），聲明異議人於前開假釋期間中之八十四年十一月二十八日更犯加重危險物罪，經臺灣高等法院臺中分院以九十一年度重上更（二）字第三○號判處有期徒刑一年十月，不服上訴，並經最高法院於九十二年六月二十六日以九十二年臺上字第三五三六號駁回上訴確定，嗣經法務部因聲明異議人於假釋期間更犯前開加重危險物罪經判處前開罪刑確定，依修正前刑法第七十八條之規定，以法務部九十二年八月二十日法矯決字第○九二○○三四五五一號函撤銷其假釋後，再經臺灣高等法院臺中分院於九十六年十二月十三日以九十六年聲減字第三四四三號就前開強盜等案件裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑十二年確定，臺灣臺中地方法院檢察署檢察官旋於九十七年三月十一日以九十七年執減更給字第一一四一號執行指揮書命應執行撤銷假釋殘刑有期徒刑六年十月又五日，有上開裁決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部九十二年八月二十日法矯決字第○九二○○三四五五一號函及執行指揮書影本等附卷可稽。

㈡又刑法雖於九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行，其中修正前第七十八條第一項、第二項規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，撤銷其假釋。」、「前項犯罪，其起訴及判決確定均在假釋期滿前者，於假釋期滿後六月以內，仍撤銷其假釋；其判決確定在假釋期滿後者，於確定後六月以內，撤銷之。」，修正後第七十八條第一項則規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」，然本件被告就前開強盜等案件之撤銷假釋原因事實係於八十四年十一月二十八日發生（即前開加重危險物罪），而前開加重危險物罪又於刑法修正施行前之九十二年六月二十六日判決確定，法務部亦係在前開加重危險物罪判決確定後六月之內即同年八月二十日，撤銷聲明異議人之前開假釋，顯已符合修正前刑法第七十八條所示之規定，於法並無不合。進一步言，本件撤銷假釋之原因事實之發生時間及撤銷假釋處分之時間均在九十五年七月一日刑法修正施行之前，依刑法施行法第七條之二第二項前段之規定，應依修正前刑法之規定合併計算殘餘刑期與他刑應執行之期間，自無新、舊法比較之適用。再九十五年七月一日修正施行之刑法第二條第三項固亦修正為：「處罰或保安處分之裁判確定後，為執行或執行完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」。然所謂「法律有變更」，係指刑罰法令之變更而言，亦即普通刑法或特別刑法之法規，無論構成犯罪之要件與處罰之修改、廢止均屬之，且必其經判決有罪確定之行為，嗣因法律之變更而不罰者，始得免其刑之執行；刑法第七十八條之規定，既屬「刑之執行」之範疇，自不包括於刑法第二條第三項「法律有變更」之範圍內，是本件仍無刑法第二條第三項之適用（參見最高法院九十六年度臺抗字第二○九號刑事裁定，亦同此旨）。依前開說明，法務部依修正前刑法第七十八條之規定，撤銷被告之前開假釋，自無不合，則本件聲明異議人據此聲請撤銷檢察官之命令，為屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，應依刑事訴訟法第四百八十六條，裁定如主文。