臺灣臺中地方法院97年度訴緝字第434號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 97年度訴緝字第434號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙 ○ （現另案於臺灣彰化監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25714號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○（綽號文哥）前於民國83年9月21日，因煙毒案件及麻藥案件，分別經臺灣高等法院臺中分院以83年度上訴字第182號判決判處有期徒刑4年及1年確定。另於84年7月26日，因贓物案件，經臺灣高等法院臺中分院以84年度上訴字第1248號判決判處有期徒刑9月確定，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑5年6月確定，於85年7月30日假釋付保護管束，又於假釋期間之86年6月30日，因煙毒案件，經臺灣彰化地方法院以85年度訴字第1038號判決判處有期徒刑3年2月確定及於87年6月15日，因賭博案件，經臺灣彰化地方法院以87年度彰簡字第204號判決判處有期徒刑6月確定，上2案經合併定應執行有期徒刑3年6月，經撤銷前揭假釋接續執行，於95年4月30日縮刑期滿執行完畢。乙○與許裕杰（經臺灣高等法院臺中分院以97年度上更㈠字第175號判處有期徒刑11年，最高法院駁回上訴而確定）均明知甲基安非他命（俗稱硬的、男生）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，推由許裕杰以其持用之門號0000-000000號行動電話，與真實姓名年籍不詳綽號「方城」之成年男子聯繫，洽購甲基安非他命毒品以供轉售牟利。許裕杰與綽號「方城」之男子先聯繫確認以新臺幣（下同）135萬元購買甲基安非他命毒品後，即向知情之女友李貞瑱調借15萬元並集資135萬元，於96年2月28日由許裕杰出面在臺中市○○路23號11樓之10之租屋處大樓中庭，向綽號「方城」之男子，販入甲基安非他命（毛重合計約998公克）後，再攜帶上樓分裝成3大包（毛重分別為338公克、328公克、332公克），並將毛重為338公克之甲基安非他命1大包塞入茶綠色之梨山茶葉罐內，另將毛重為328公克之甲基安非他命1大包交由謝宏偉藏放於隨身攜帶之手提袋內，再將毛重為332公克之甲基安非他命1大包，交予不知情之陳慈朋、吳玉珊2人，並由吳玉珊將之藏放至隨身攜帶之手提袋內，欲將上開甲基安非他命毒品攜至臺中市○○路864號4樓402室。期間，因許裕杰發現上開租屋處外有異狀，並持門號00 00000000號行動電話，撥打乙○所持用之門號0000-000000號行動電話，向乙○示警。嗣於同日18時40分許，在上址大樓地下二樓停車場，適陳慈朋、吳玉珊正欲駕駛車牌號碼3J-8596號自小客車離去之際及許裕杰正欲外出至上址大樓車道入口處，搭乘李貞瑱所駕駛之車牌號碼8882-LB號自小客車時，為警當場查獲許裕杰、謝宏偉、陳慈朋、吳玉珊、李貞瑱等人，並扣得如附表所示之物。復於96年4月3日22時許，為臺中市警察局第四分局員警及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊人員，共同在臺中市○區○○路317號12樓之25查獲乙○，並扣得第一級毒品海洛因7包（合計淨重9.7公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重34.8公克、純度約97%、總純質淨重31.58公克）、第二級毒品大麻2包（合計淨重0.58公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重0.66公克）、NOKIA牌行動電話1支（含門號0000000000SIM卡1張）、MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、旭眾牌呼叫器1台、電子磅秤1台、現金7萬5000元。

二、案經臺中市警察局第四分局報告及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者；該言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之3、第159條之5分別定有明文。核其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程式表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見最高法院94年度臺上字第2976號判決意旨）。

㈡本件檢察官、被告及辯護人於審判期日，對本案之全部證據之證據能力均不爭執，復於審判期日就本院提示之證據於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條不得為證據之情形，且均表示無意見，本院審酌該等證據作成時，亦無不適當之處，是參考上開最高法院判決要旨，應視為已有將該等傳聞之證據採為證據之同意，本案經調查之證據均有證據能力。

二、認定犯罪事實所根據的證據及理由：

㈠被告乙○於警詢中供稱：另案被告許裕杰於96年2月28日那天有要拿8兩的甲基安非他命毒品給伊，叫伊幫他賣，伊雖然有答應幫許裕杰販賣，但許裕杰還沒有將毒品給伊就被警方查獲，伊是在96年2月28日13時30分許，以伊的門號0000-000000號行動電話撥打許裕杰的0000-000000號行動電話，許裕杰向伊說對方人已到了，伊以為毒品已經到了，伊就到許裕杰位於臺中市○○區○○街327之3號4樓找許裕杰，後來伊等到17時40分許，許裕杰跟伊說有1公斤的甲基安非他命毒品，現場有3個人要分這1公斤的甲基安非他命毒品，且樓下有點怪，叫伊先回彰化市等，等伊把這些甲基安非他命毒品處理好，再帶8兩甲基安非他命毒品到彰化找伊，伊於當天19時許打電話給許裕杰數通，許裕杰都沒有接電話，後來才知道許裕杰被警方查獲等語（參見臺中市警察局第四分局中分四偵字第0960008752號卷第7、8頁）；於檢察官訊問時供稱：許裕杰是在他被抓的那一天要求伊幫他販賣甲基安非他命，那天伊剛好於下午1點左右去他那裡，要還他20萬元，伊已給錢了，是在他4樓住處的樓上屋內，當時只有他1人在場，許裕杰說他今天有買甲基安非他命，說3個人要一起買1公斤，許裕杰說他的部分看可否幫他賣，許裕杰說是6兩至8兩，伊答應他後就在那裡等，等的過程中剛好伊朋友找伊，伊就先離開了，後來許裕杰打電話跟伊說叫伊不要過去，許裕杰說他覺得外面怪怪的，伊問伊現在要怎麼辦，許裕杰就要伊回彰化等，接電話當時伊車子停在好像是公益路跟大墩路口，伊會答應幫許裕杰賣甲基安非他命，是因為許裕杰說利潤很高，看伊要不要幫他賣等語（參見96年度偵字第9221號卷第12、13頁）明確，於本院準備程序中亦為認罪之表示；而許裕杰於96年2月23日以前揭行動電話撥打被告上開行動電話聯絡談到「A：有錢嗎？要去拖東西錢不夠。B：好。A：快一點。B：嗯。」、同年月28日談到「A：你不要過來有狀況。B：嗯。」，亦有被告所使用之0000-000000號行動電話與另案被告許裕杰使用之0000-000000行動電話之通訊監察譯文表1份在卷可憑，核與被告上開自白情節相符。

㈡如附表編號1至3所示之甲基安非他命係許裕杰於前揭時、地，以135萬元向綽號「方城」者購得，其中15萬元係向李貞瑱借得，其分裝後，正要將之拿到臺中市○○路864號4樓402室之另一住處，為警在臺中市○○路23號11樓之10住處之地下2樓查獲等情，迭據許裕杰於警詢、檢察官偵訊及法院法官羈押訊問時供述明確（參見臺灣高等法院臺中分院97年度上更㈠字第175號案，下稱另案，警卷第7至9頁、偵查卷第26、27頁、本院96年度聲羈字第348號卷第20、21頁)，許裕杰與綽號「方城」者為毒品交易前，許裕杰向李貞瑱所提之購入毒品價格，亦有監察通訊譯文可佐，復有如附表編號1至4所示之物品扣案可資佐證，且許裕杰於另案勘驗其所有0000-000000號行動電話之通訊監察錄音光碟時，亦坦承96年2月23日23時33分42秒之通話係與綽號「方城」者在談論購買甲基安非他命事宜等語（見另案警卷第110頁監聽譯文、另案本院卷第1宗第151、152頁勘驗結果）。該扣案如附表編號1至3所示物品經送鑑定結果，確均檢出甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）96年3月20日刑鑑字第0960035213號鑑定書在卷可憑（見另案偵查卷第141頁)。許裕杰就其何以持有如此大量之甲基安非他命一節，亦於警詢及偵查中辯稱：「想說不好買，所以一次才購買那麼多」、「因為不好買，是他找我推銷的」云云（見另案警卷第9頁、偵查卷第27頁)，則許裕杰於另案雖辯稱：在偵查中不知道要講有90萬元是綽號「方城」者要抵債的云云，顯不可採。是許裕杰確係以135萬元之價格向綽號「方城」者購入如附表編號1至3所示之甲基安非他命，灼然甚明，其翻異前詞，辯稱部分抵債云云，委無可採。

㈢另案被告許裕杰為警查獲時，經警將對許裕杰所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗報告1紙在卷可稽（見另案偵查卷第128頁），固可認定許裕杰確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。惟第二級毒品甲基安非他命之最低致死劑量為1公克，長期施用成癮而對藥物產生耐藥性者，可增至10倍以上，業經行政院衛生署管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函闡述甚明（見另案本院卷第1宗第163頁），而本件查獲之第二級毒品甲基安非他命，經送鑑定結果：⑴如附表編號1部分，驗前總毛重約338公克（含包裝塑膠袋），取0.08公克供鑑定用罄，純度約為98.7%。⑵如附表編號2部分，驗前總毛重331.98公克（含包裝塑膠袋總重3. 18公克），取0.07公克供鑑定用罄，驗後餘重328.73公克，純度約為98.0%。

⑶如附表編號3所示物品，驗前總毛重327.91公克（含包裝塑膠袋總重3.18公克），取0.11公克供鑑定用罄，驗後總餘重324.62公克，純度約為97.8%，有前揭刑事警察局之鑑定書足憑，是上開查獲之甲基安非他命，如以每日使用1公克劑量計算，則可施用980日以上，遠超過一般吸毒者為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係少量購買之情形有異。又另案被告許裕杰於檢察官偵訊中自承：95年8月間被查獲後，96年1月中旬起又開始施用第二級毒品甲基安非他命，在本案前係跟綽號「阿榮」以約6、7萬元購入1兩施用，中間有戒掉，尚有剩餘部分等語（見另案偵查卷第25、27 頁)，則被告自96年1月中旬起迄案發時，施用期間僅1個月餘，其間亦有停止施用，實難認係長期施用成癮而具極大之耐藥性。況以許裕杰被查獲前購入施用之第二級毒品甲基安非他命數量及金額均與本案有極大之差異，其先前所購入之第二級毒品甲基安非他命既尚未施用完畢，衡情亦無再向他人借款以購入如此大量甲基安非他命之必要，自足認許裕杰購入前揭第二級毒品甲基安非他命並非單純供己施用。再者，許裕杰於另案審理中陳稱：「（問：你靠何維生？）我在家裡幫忙一些事情，伊家裡山上種植檳榔」等語 (見另案更㈠卷第140頁背面），參諸李貞瑱於另案偵查中以證人身分結證：因家裡需要錢，所以向廖家明借得扣案之34萬1 千元，未向許裕杰借錢之原因是許裕杰沒有錢等語（見另案偵查卷第90頁），顯見許裕杰之經濟不甚寬裕，若非意在販入後可另行販出，以變現牟利，豈有超越自己之經濟能力而花費高達135萬元購入上開鉅量第二級毒品甲基安非他命之理。另第二級毒品甲基安非他命因危害人體健康至深，政府取締嚴格，取得不易，而對於販賣者之處罰亦重，且被查獲持有與單純施用明顯不符之鉅量毒品者，將難逃遭追訴販賣毒品之罪責，許裕杰曾有多次違反毒品危害防制條例之前科，理當知之甚明，其竟1次購買約1公斤之甲基安非他命，衡情當係基於營利之意圖而大量販入，進而伺機販出，否則應無僅為單純施用，即甘冒被查緝重刑之風險，販入高達約1公斤第二級毒品甲基安非他命之理。是許裕杰確係意圖營利販賣而販入如附表編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命，其於另案辯稱僅供己施用云云，難以採信。

㈣共同被告許裕杰前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，亦經臺灣高等法院臺中分院以97年度上更㈠字第175號判處有期徒刑11年，並經最高法院以97年臺上字第6273號刑事判決駁回共同被告許裕杰之上訴而確定，亦有上開判決書在卷可憑。

㈤本件事證明確，被告犯行堪予認定。

三、對於被告辯解的判斷：訊據被告固不否認與許裕杰有如卷附通訊監察譯文所示之對話，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有要販賣第二級毒品甲基安非他命的意思，伊有想要賣，但是還沒有賣云云。惟查，被告於警詢及檢察官訊問時均已陳明係為了營利而答應許裕杰販賣第二級毒品甲基安非他命等語，佐以前揭通訊監察譯文所示，被告亦明知許裕杰販入第二級毒品甲基安非他命之時間，並等待許裕杰將販入之第二級毒品甲基安非他命交付予伊販售之事實，是被告辯稱伊沒有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，顯不足採；又販賣毒品罪名之成立，不以已販出毒品為要件，詳如後述，被告辯稱伊尚未販出第二級毒品甲基安非他命等語，亦與其罪名成立無涉。是被告仍執前詞置辯，均無理由。

四、論罪科刑的理由：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣。又販賣鴉片罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的將鴉片購入或將鴉片賣出，有一於此，其犯罪即經完成（最高法院25年非字第123號判例參照)。所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，最高法院67年台上字第2500號判例亦有明文。另毒品危害防制條例第4條第1、2項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級或第二級毒品，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第一級或第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第一級或第二級毒品罪責，亦據最高法院90年度台上字第1898號判決要旨闡釋甚明。本件被告與另案被告許裕杰意圖營利，購入甲基安非他命，縱事後未及賣出，揆諸上揭說明，所為仍應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。

㈡被告與另案被告許裕杰間就販賣第二級毒品甲基安非他命有犯意聯絡，均為共同正犯。

㈢被告前受如事實欄所載刑之宣告及執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷足憑，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內再故意犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑中之無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，正值壯年，不思以正當途徑獲取金錢，竟圖以販賣毒品獲取暴利，第二級毒品甲基安非他命對人體健康危害甚鉅，販入之毒品數量甚多，犯罪後先坦承犯行，復又翻異前詞否認犯罪，心存僥倖，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤扣案如附表編號1至3所示驗餘之甲基安非他命為第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，亦係供持有、販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，本件如附表編號1至3所示用以包裝各該毒品之包裝袋，為共犯許裕杰所有，自應依上開規定宣告沒收。如附表編號4所示之物品，係共犯許裕杰所有，並供其與綽號「方城」者間聯絡販入第二級毒品之用，如附表編號5所示之物品，為被告所有，並供其與共犯許裕杰聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命之用，均應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至另案扣案之SAMAUNG牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡2枚），復在另案被告許裕杰身上扣得現金3萬1000元、門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1支、另案被告李貞瑱所有之現金34萬1000元及其持用之NOKIA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）、VIPA牌行動電話各1支、另案被告陳慈朋所有之現金4萬4200元及持用之SAMSUNG牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1枚）1支及本案扣案之第一級毒品海洛因7包（合計淨重9.7公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重34.8公克、純度約97%、總純質淨重31.58公克）、第二級毒品大麻2包（合計淨重0.58公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重0.66公克）、MOTOROLA牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、旭眾牌呼叫器1台、電子磅秤1台、現金7萬5000元，並無其他證據足認與本案有關，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知。至另案鑑定用罄之第二級毒品甲基安非他命，既已不復存在，亦不為諭知沒收銷燬。

五、適用法律依據：

㈠刑事訴訟法第299條條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項。

㈢刑法第11條前段、第28條、第47條第1項。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。