臺灣臺中地方法院97年度訴字第4632號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第4632號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案在臺灣臺中監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 丁○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第一０七三二號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑三年八月，嗣經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院撤銷原判決，並分別判處有期徒刑三年二月及四月，定應執行刑為有期徒刑三年四月確定；復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，再經本院分別判處有期徒刑三年四月及四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月確定；上開各罪經接續執行後，於民國九十一年一月十六日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋後，於九十五年二月二十日入監執行撤銷假釋後所餘殘刑，嗣經更定其刑及減刑後，於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢。乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項所管制之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，依法均不得轉讓，竟各基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命禁藥之犯意，先後於如附表所示之時間、地點，各將其所有之第一級毒品海洛因少許無償提供予友人丙○○施用共四次，另各將其所有之第二級毒品甲基安非他命少許無償提供予丙○○施用四次、供甲○○施用四次及供戊○○施用二次，而無償轉讓第一級毒品海洛因予丙○○施用共四次，另無償轉讓甲基安非他命禁藥予丙○○、甲○○及戊○○施用共計十次。嗣於九十七年四月三十日下午一時四十分許，為警持本院核發之搜索票至乙○○位於臺中縣后里鄉○○路一三二巷十九號住處搜索，並扣得毒品海洛因二小包（分別為零點三四、零點三二公克）、甲基安非他命二小包（分別為零點五八、零點二三公克）及乙○○所有之甲基安非他命吸食器二組、藥鏟一支、夾鏈袋一包及行動電話機具二支（均含ＳＩＭ卡各一張，門號各為0000000000號、0000000000號），始循線查悉上情。

二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、訊據被告乙○○固坦承伊確有於上開時、地為警查獲，並扣得伊所有上開物品，又證人甲○○及戊○○確均曾於上開時日，在伊上開住處，無償施用伊所有之甲基安非他命等情不諱；惟仍矢口否認伊有何無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之物品均係供伊自己施用海洛因或甲基安非他命之用，證人甲○○、戊○○係自行取用伊所有之甲基安非他命，非伊同意或交付供其等施用者，伊亦未曾無償提供海洛因或甲基安非他命予友人丙○○施用云云。經查：

（一）被告雖辯以證人甲○○前於警詢中所為陳述係審判外陳述，無證據能力。而按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第一百五十九條之三所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院九十四年台上字第六二九號判決可資參照。而查，證人甲○○既已於本院審理中到庭具結證述，且其警詢之陳述與本院審理中所為證述略有出入，而觀其於警詢之陳述乃出於其真意，並無違法取供情事，且距被告犯行時間較為接近，記憶較為清晰，復與被告前於偵查中所供情節相符（詳見後述），而具有較可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要者，故應認證人甲○○前於警詢所為證述，有證據能力，先予說明。

（二）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人丙○○、戊○○等人於偵訊中之陳述均經具結，有各該結文在卷可佐（詳見偵查案卷第二一頁背面、第七十頁、第七一頁），上開偵訊陳述復係於本案偵查中向檢察官所為之陳述，且被告、辯護人未提出證據證明上開證人於偵訊具結陳述具「顯不可信之情況」之情形，亦對於該等部分之證據能力不予爭執，自可採為證據，附予說明。

（三）經查，證人丙○○於本院審理中雖證稱：其於偵查中乃稱其曾在被告住處自行拿取被告之海洛因及甲基安非他命施用，然遭被告罵，並非其向被告要毒品，偵查筆錄所載有誤等情，而與被告事後所辯情節相符。然此既與證人丙○○前於偵查中所證上情，顯有出入，而經本院勘驗證人丙○○之偵查筆錄光碟後，因查無此部分之偵訊光碟內容，而被告就此未予爭執，是此部分應以證人丙○○之偵查筆錄內容證之，故而，證人丙○○事後於本院審理中證稱其偵查筆錄之記載與其當時證述不一云云，已非足取。再查，證人丙○○於本院審理中所述其施用毒品之情節不僅反覆不一，且倘若證人丙○○確已曾未經被告同意而擅自施用被告所有毒品並遭被告罵，常理以言，被告豈有未提防證人丙○○而小心藏放所有毒品以免再遭證人丙○○擅自取用，且證人丙○○其後焉有復能多次於被告目視可及之範圍內，仍大膽自行取用二種毒品並當場施用之可能，基上，堪認證人丙○○事後所證上情，顯與常理相違，而以證人丙○○前於偵查中所證上情，顯具有較可信之特別情形，適為本件證據。復查，被告確有於上開時、地，無償轉讓海洛因及甲基安非他命予證人丙○○施用各四次等情，業據證人丙○○二度於偵查中具結證稱：「我最後一次施用海洛因是在九十七年四月二十四日中午在乙○○的租屋處，同時也一起施用安非他命，我的施用日期不一定，但是每一次施用都二種毒品混著用。混著用會有一種飄飄然的感覺。（問：你最後一次施用海洛因、安非他命的毒品是何人來的？）我到乙○○的租屋處後向他要的，他就各給我一點點施用，沒有向我收錢。（問：你跟乙○○要過幾次海洛因？幾次安非他命？）差不多各四、五次，都在乙○○的租屋處，我們從小就認識，我跟他要的不多，都一點點。（問：你如何知道乙○○有毒品？）因為同一鄉鎮、同一村莊。（問：你是否曾向乙○○買過毒品？）沒有向他們買過。但確實我向他要過海洛因及安非他命。」（詳見九十七年度偵字第一０七三二號偵查案卷九十七年五月五日偵訊筆錄第二十頁）、「（問：之前九十七年度他字一０一０號，於九十七年五月五日下午四時十一分訊問時稱「與乙○○要過海洛因四次並在乙○○租屋處施用」是否屬實？提示）實在。（問：時間是何時？）大約在九十七年二月、三月各一次，九十七年四月初一次，九十七年四月二十四日當天一次。（問：每次都給多少量？）每次他給的量都是我施用一次的量，針筒上量表有五十格，我約施用五格左右。」（詳見九十七年九月三十日九十七年度偵字第一０七三二號卷偵訊筆錄第六八頁至第六九頁）等情在卷，且核屬一致，核屬有據。又佐以被告前於本院訊問時曾供陳：「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有無意見？）對於轉讓毒品部分我是承認的，我確實有拿毒品給他人施用。」等語詳實（詳見本院九十七年度聲羈字第六四九號卷九十七年五月一日訊問筆錄第五頁），且被告確有另行無償提供甲基安非他命予友人戊○○、甲○○施用等情無訛（詳如後述），益見被告當確有無償轉讓毒品予伊友人丙○○之情，而證人丙○○前於偵查中證述之情節，洵屬真實無疑。基上，堪認丙○○其後於本院所言，當屬附和被告之詞，不足採信，而被告辯稱伊未曾無償轉讓海洛因及甲基安非他命予丙○○云云，非可憑採。

（四）又被告雖辯稱伊未曾無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○四次云云。而查，證人甲○○於本院審理中乃證稱除前三次無償施用被告所有甲基安非他命係經被告同意外，第四次即九十七年四月二十七日係自行取用而未經被告同意等情在卷，並與被告所供上情未符，而證人甲○○前於警詢中所陳，始與被告前於偵查及本院審理中所供相符（詳見後述），可見應以證人甲○○前於警詢所言，較屬可信，方為可採。再查，被告確有於上開時、地，無償轉讓甲基安非他命予證人甲○○施用共四次等情，業據證人甲○○於警詢中證稱：「0000000000號行動電話在九十七年三月份由我在使用。（問：員警依法對0000000000號行動電話實施通訊監察，經提示該電話與0000000000號之對話內容是何人與何人之對話？）是我與乙○○之對話。對話內容為跟乙○○討安非他命毒品之對話。我向乙○○討取安非他命四次，我僅記得九十七年四月二十七日十六時許有一次，其餘多次均是我下班時前去向他所討取的。地點均往臺中縣后里鄉○○路一三二巷十九號。乙○○是我叔叔。因他要給我解酒用的。沒有代價。（問：你如何向乙○○討取安非他命毒品？）我都是以電話聯絡，再至他家施用。我最後一次是九十七年四月二十七日十六時許在臺中縣后里鄉○○路一三二巷十九號施用安非他命一次。（問：你如何施用二級毒品安非他命？）安非他命是以玻璃球吸食器，燒烤後吸食所產生之白煙。（問：你是否有持用電話，前十通電話均與何人聯絡，通話內容？）我持用0000000000號行動電話，通話內容與發、受話一覽表同。」（詳見九十七年四月三十四日中縣警刑大偵五字第０九七０００六七七六號卷警詢筆錄第十四頁背面至第十五頁）等語詳實，且經被告前於警詢、偵查、本院訊問及行準備程序中多次供陳：「（問：警方提供監聽譯文甲○○持0000000000號電話於九十七年三月十日十九時十三分十五秒、十九時二十一分二十三秒、十九時三十三分三十五秒、十九時三十三分三十六秒、三月十二日二十三時二十二分二十三秒、十三日三時三十一分五十六秒、三月十四日二時四十七分十秒、二時五十六分二十二秒等均談及你有方便嗎，要過去找你係何意？）甲○○約我到我租屋處臺中縣后里鄉○○路一三二巷十九號，我正在吸食毒品安非他命，而他就一起拿我的吸食器吸食安非他命約三次，我沒有販賣毒品給甲○○。（問：你提供毒品安非他命給甲○○吸食幾次，代價為何？）約三次，沒有代價。」（詳見九十七年五月一日中縣警刑大偵五字第０九七０００六七七六號卷警詢筆錄第四頁至第五頁）、「（問：朗讀甲○○警察局警訊筆錄有無答辯？）確實有，我有給過她四次的安非他命，都是凌晨二點的時候，都是她下班後，最後一次在九十七年四月二十四日或二十五日，都是今年向我要毒品的，都是今年過年後向我要的，我沒有向她收錢，她都當場在我租屋處燒烤吸食完後就離開了。」（詳見九十七年五月一日臺灣臺中地方法院九十七年度偵字第一０七三二號卷偵訊筆錄第五頁）、「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有無意見？）對於轉讓毒品部分我是承認的，我確實有拿毒品給他人施用。」（詳見九十七年五月一日本院九十七年度聲羈字第六四九號卷訊問筆錄第五頁）、「甲○○是我姪女，…檢察官起訴我無償轉讓甲基安非他命予甲○○四次部分，我承認犯罪。」等情在卷（詳見本院案卷第七五頁背面），復有被告所使用上開門號0000000000號之行動電話與證人甲○○所使用門號0000000000號行動電話之電話監聽通聯紀錄存卷足佐（附於警詢案卷），並有被告所使用上開門號之行動電話扣案足證，且參以被告為證人甲○○前夫之叔叔，其等二人交情良好，證人甲○○尚無虛構上情，而誣指被告之可能等情，堪認證人甲○○於警詢中明確指陳其確曾於上開時日，在被告住處，向被告免費索取後當場施用甲基安非他命共四次等語，核屬可採，而被告前就此部分所為自白，洵屬真實。基上，證人甲○○事後證稱九十七年四月二十七日最後一次係其未經被告同意擅自施用甲基安非他命云云，顯有誤記，洵非有據，而被告上開無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予甲○○施用四次之犯行，至為明確，堪予認定。

（五）又被告雖辯稱伊亦未無償轉讓甲基安非他命予戊○○云云，且與證人戊○○於本院審理中證述情節相符。然查，證人戊○○前於偵查中所證情節，既經具結證述，且與被告多次所供情節互核一致（詳見後述），自顯具較可信之特別情形，足為本件證據。又查，被告確有於上開時、地，無償轉讓甲基安非他命予證人戊○○施用二次等情，業據證人戊○○前於偵查中具結證稱：「問：乙○○說拿給你二次安非他命的時間、地點、數量？）忘了，應是在他的租屋處就台中縣后里鄉○○路十九號，時間約是今年過年二月間。也是施用一次的量就沒有了，只有一點點。（問：上開所言是否實在？）實在。」（詳見九十七年九月三十日九十七年度偵字第一０七三二號卷偵訊筆錄第六九頁）等情詳實，並經被告前於警詢、偵查、本院訊問及行準備程序中供陳：「（問：戊○○向警方供稱九十七年二月開始向你買海洛因二次，一次是九十七年二月五日下午五時許，在你住處，…一次是同年月十二日或十三日下午五時許，在你住處？）該二次時間應該在我租屋處臺中縣后里鄉○○路一三二巷十九號見面，他跟我要毒品吸食，我提供安非他命給他吸食，但我沒有販賣毒品海洛因給他。（問：你提供毒品安非他命給戊○○吸食幾次，代價為何？）約二次，沒有代價。（問：你二次提供毒品安非他命給戊○○吸食，他係在何處吸食毒品安非他命？）當時在我租屋處臺中縣后里鄉○○路一三二巷十九號，我正在吸食毒品安非他命，而他就一起拿我的吸食器吸食安非他命。」（詳見九十七年五月一日中縣警刑大偵五字第０九七０００六七七六號卷警詢筆錄第三頁至第四頁）、「我認識戊○○，他在九十五年向我借五萬元，我跟他催債很急。（問：朗讀戊○○訊筆錄有無答辯？）他欠我錢，我跟他催債，他打電話向我要求緩期清償。但他曾到我的租屋處，我有免費給他安非他命一、二次，但是沒有賣給他海洛因。因為他打電話給我都是要緩期清償。（問：你有無免費提供毒品給戊○○？）有過二次，我在租屋處我施用時，他自己拿去用，確實日期不記得了，確定是在九十七年間。」（詳見九十七年五月一日臺灣臺中地方法院九十七年度偵字第一０七三二號卷偵訊筆錄第五頁至第六頁）、「（問：對於檢察官聲請羈押之犯罪事實有無意見？）對於轉讓毒品部分我是承認的，我確實有拿毒品給他人施用。」（詳見九十七年五月一日臺灣臺中地方法院九十七年度聲羈字第六四九號卷訊問筆錄第五頁）、「戊○○到我那裏也和甲○○一樣，對於檢察官起訴我無償轉讓甲基安非他命予戊○○二次部分，我也承認犯罪。」（詳見本院案卷第七五頁背面）等情詳實，且互核相符，自堪認屬實，而堪徵證人戊○○其後於本院所言，當屬迴護被告之詞，不足採信，而被告事後辯稱伊未曾無償轉讓甲基安非他命予戊○○云云，非可憑採。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪予認定。

二、查第二級毒品甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規之禁藥。又按藥事法第八十三條第一項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第八條第二項之法定刑為重，藥事法第八十三條第一項係於九十五年五月三十日修正公布，同年七月一日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第八十三條第一項之法定刑為重之情形外，因藥事法第八十三條第一項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院九十四年法律座談會刑事類提案第八號結論，最高法院九十六年度台上字第三五八二號判決意旨參照）。而查，被告於上開時、地轉讓予證人丙○○、甲○○及戊○○施用之甲基安非他命數量雖不詳；惟以被告轉讓甲基安非他命四次供證人丙○○、四次供證人甲○○、二次供證人戊○○經施用之數量僅供證人丙○○、甲○○、戊○○吸食煙霧數口，已如上述，衡常一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量及上開情狀，均要無達須毒品危害防制條例第八條第六項規定加重其刑之標準五公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告無償轉讓甲基安非他命予證人丙○○施用四次、甲○○施用四次、戊○○施用二次之所為，均應依藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪論處。是原起訴檢察官認被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌，即有未洽；惟因起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。另被告無償轉讓海洛因予證人丙○○施用四次之所為，各係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其因轉讓上開海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為轉讓海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前曾因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院判處應執行有期徒刑三年八月，嗣經提起上訴後，由臺灣高等法院臺中分院撤銷原判決，並分別判處有期徒刑三年二月及四月，定應執行刑為有期徒刑三年四月確定；復因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，再經本院分別判處有期徒刑三年四月及四月，定應執行刑為有期徒刑三年六月確定；上開各罪經接續執行後，於民國九十一年一月十六日假釋付保護管束出監，嗣經撤銷假釋後，於九十五年二月二十日入監執行撤銷假釋後所餘殘刑，嗣經更定其刑及減刑後，於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均為累犯，各應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。被告所犯上開四次轉讓海洛因罪及十次轉讓禁藥罪間，因時間均非密接，而犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰。爰審酌被告因與證人三人均為友人關係，故而無償轉讓少量海洛因、甲基安非他命予證人三人，又其轉讓之海洛因、甲基安非他命之次數，每次數量亦僅供證人三人當場施用完畢，以其情節論，惡性尚非重大不赦，又考其家庭狀況、犯罪動機、目的、手段、所生危害、其與受讓毒品者間之關係及其犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之海洛因及甲基安非他命雖分屬第一級、第二級毒品而為違禁物，且與扣案之吸食器二組、藥鏟一支及夾鏈袋一包等物，均為被告所有之物，業據被告供陳在卷；然既無證據認定確係被告供本件轉讓犯行所用或預備之物而與被告所犯本案有涉，且被告自己該次亦因施用第一級、第二級毒品而經本院以九十七年度訴字第二二九五號判處定應執行有期徒刑一年二月在案，且上開扣案之海洛因、甲基安非他命及吸食器等物，亦已於該案中宣告沒收銷燬之或沒收，有上開判決附卷足參，自均不得或不宜於本案中併予宣告沒收。另扣案之行動電話二具（含門號為0000000000號、0000000000號門號卡各一張），係屬被告所有或申設取得者，固據被告供陳在卷，而證人甲○○供陳其去被告住處前均先以上開電話聯絡被告等情，雖有電話監聽通聯紀錄存卷足參；然查，本件既查無證人丙○○及戊○○於上開時、地先行以電話聯絡被告以免費索取上開毒品之情，另證人甲○○乃稱其以電話聯絡被告僅係要過去看看被告，並非聯絡施用毒品，其係因至現場見被告之甲基安非他命放在桌上，始向被告索取等語在卷，則堪認被告所有上開行動電話二具均非供被告為本案犯行所用之物，自非可併予宣告沒收。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知海洛因係屬毒品危害防制條例管制之第一級毒品，非經許可，不得販賣，竟基於販賣海洛因營利之各別犯意，於九十七年二月五日下午五時許及同年月十二日或十三日下午五時許，在被告上開同一住處，各以一千元之價格，販賣海洛因一小包予戊○○共計二次。因認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、本件公訴人認被告另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以上開事實，業據證人戊○○於警詢中證述詳實，並有第一級毒品海洛因扣案足證，且有被告所有門號0000000000號電話監聽譯文附卷足參，為其主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、最高法院三十年上字一八三一號判例參照。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；另證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據本身如有瑕疵，則在瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂適法，最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第六五六號及三十二年上字第九七一號分別著有判例可資參照。

四、訊據被告固不否認伊於上開時、地為警查獲，並遭扣得上開物品等情不諱；惟仍堅詞否認有何上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開扣案之海洛因均欲供伊自己施用，伊未曾販賣海洛因予戊○○等語。經查：

（一）被告對於證人戊○○警詢筆錄之證據能力有所爭執：１、經查，證人戊○○於警詢時雖陳稱：「我施用之海洛因是到臺中縣后里鄉向綽號阿吉之人所購得。綽號阿吉之人為被告乙○○。我於九十七年二月間開始向乙○○購買海洛因。我購買二次，第一次於九十七年二月五日十七時許，至臺中縣后里鄉○○村○○路一三二巷十九號，以一千元向乙○○購得海洛因一小包；另一次於九十七年二月十二日或十三日十七時許，至臺中縣后里鄉○○村○○路一三二巷十九號，以一千元向乙○○購買海洛因一小包。我先以家中之電話00－00000000號電話撥打乙○○之行動電話（電話號碼我忘記了），我於電話中會說我要過去找他，乙○○就了解我要向他購買海洛因毒品，到達他家後他會將毒品以衛生紙包住，放於家中後方防火巷內，我即將毒品取走，我與乙○○已事先言明購買毒品的錢等我領薪資後再一起付。（問：你上述二次購買毒品的錢是否有付給乙○○？）尚未付給乙○○。（問：警方提示通訊監察譯文表，該內容是何人與何人之對話，對話內容為何？）對話內容為我與乙○○之對話。該內容為我要向乙○○購買毒品，並約在他家，但這一次可能之前我沒錢給他，他跟我說沒在弄這一些了；另外一通我不知道他找我作何事。（問：你撥打00－00000000號電話予乙○○是使用何人的電話？）是公共電話，好像是在神岡鄉打的。我最後一次施用一級毒品海洛因。是九十七年二月十二日或十三日在臺中縣后里鄉○○村○○路四之二號廁所內施用一級毒品海洛因。我沒有誣陷乙○○。」（詳見九十七年四月二十四日中縣警刑大偵五字第０九七０００六七七六號卷警詢筆錄第八頁背面至第九頁）等情在卷；然於偵查中即數度改稱：「（問：你跟乙○○有無金錢往來？）我曾經在過年前因車禍跟他借過錢，借我好幾萬元，金額忘了，我跟他借過無數次的錢，因為我小時候乙○○做夜市時我就曾幫忙過他，借過好幾次了。員警借提時對我說要乙○○或肉圓仔，警員告訴我說要給檢座一個交代，看我要指認乙○○或肉圓的人，通話譯文內有我與乙○○的對話，所以我指認他，事實上我沒有跟他買過毒品。」（詳見九十七年五月十二日九十七年度偵字第一０七三二號卷偵訊筆錄第十四頁）、「（問：警詢所述是否實在？）不實在，因為當初警察車上跟我說有二名對象要我指認，要我挑一名指認，但我隨便指認一名。（問：有跟乙○○買過海洛因？）沒有。（問：認識乙○○？）認識。（問：你跟乙○○聯繫購買毒品？）沒有。我們只是要約一個地點聊天。」（詳見九十七年四月二十四日九十七年度偵字第一０七三二號卷偵訊筆錄第五三頁）、「（問：為何在警詢筆錄稱你向乙○○購買二次海洛因？）那是我亂講的。（問：警察有無非法取供？）警察恐嚇我，要我指出是向誰買的，不然就要將我以前所做的壞事都要查出來。」（詳見九十七年九月三十日九十七年度偵字第一０七三二號卷偵訊筆錄第六九頁）等語在卷，可見證人戊○○前於警詢所為證述，核與事後於偵查中及本院審理中具結證述之情節均顯然不符，自極具瑕疵可指，尚非足為不利被告之證據。

２、再者，證人戊○○於本院審理中乃具結證稱其未曾向被告買過海洛因，其施用之海洛因均係向綽號阿德之人購買等情在卷，而經本院查證證人戊○○前所為施用毒品案件後，雖尚查無證人戊○○曾於九十七年間因施用毒品案件為警查獲，並供陳所施用之毒品均係向綽號阿德者取得等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參（證人戊○○部分，附於本院案卷）；然證人戊○○於本院審理中證述情節，既與其前多次於偵查中具結證述之情節相符，自應以證人戊○○於偵查及本院審理中證稱被告並無販售海洛因供其施用二次等語，方為真實。基此，堪認被告辯稱證人戊○○前於警詢所言，顯不具較可信之特別情況，而無證據能力等語，應可採信。

（二）況查，本案就被告有無販售海洛因予證人戊○○部分，除提出證人戊○○於警詢所述為據外，另以警方提供監聽被告使用之0000000000號電話譯文，亦即九十七年三月九日由戊○○以公共電話0000000000號撥打被告持用0000000000號電話，內容為談及約個時間見面，被告說來這邊，當天係在何處見面作何事等語之電話監聽通聯紀錄為據；然此不僅無足佐證證人戊○○前於警詢中指證被告販賣毒品海洛因之時間係於九十七年二月間等情為真，且觀諸被告於警詢、偵查及本院審理中均辯稱伊未曾販賣海洛因予證人戊○○，當日電話通聯僅係談及歸還借款事宜等情，亦與證人戊○○事後於偵查及本院審理中所為證述情節相符，堪認尚非可基此電話通聯紀錄作為認定被告有於九十七年二月間二次販賣海洛因予證人戊○○之證據。

（三）綜上論述，原起訴檢察官所引據證人戊○○於警詢中之證述既有上開瑕疵可指，且被告與證人戊○○之電話通聯紀錄亦無足證明被告確有於上開時日販賣海洛因予戊○○之犯行，已如前述；另被告所有之毒品海洛因係於九十七年四月三十日始扣案，顯與被告有無於九十七年二月間販賣海洛因予證人戊○○二次無涉，則公訴人以該等證據作為不利被告之證據，即非有據。揆諸上開說明，參諸卷內現存證據，此等部分應尚屬無法證明被告犯罪，此外，復查無其他積極證據足證被告另有公訴人所指上開犯行，此等部分核屬不能證明被告犯罪，自均應諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項前段，藥事法第八十三條第一項、毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。