臺灣臺中地方法院97年度訴字第4751號

臺灣臺中地方法院刑事判決　97年度訴字第4751號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於臺灣臺中女子監獄執行中)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第4826號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第一七二一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以九十年度毒聲字第一九八八號裁定送戒治處所施以強制戒治，於民國九十一年十一月一日執行完畢釋放後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度戒毒偵字第四四一號為不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十四年間，先後因施用毒品案件，分別經本院以九十四年度訴字第二八六七號經減刑並定應執行刑為有期徒刑一年十一月及九十七年度訴字第二二九八號判處應執行有期徒刑一年六月確定，兩案經接續執行後，甫於九十六年九月十四日縮短刑期假釋出監，於同年十二月七日縮短刑期假釋期滿未撤銷假釋而視為執行完畢。猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於前揭強制戒治後五年內再犯，經追訴處罰後，再於九十七年八月六日二十時採尿時起回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於九十七年八月六日二十時採尿時起回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用甲基安非他命一次。嗣為警於九十七年八月六日十九時十分許，持搜索票在臺中市○區○○○路一段三百號前搜索游明瑞（另案偵辦）時，甲○○亦在該處，經採集其尿液送驗後，呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應始查悉上情。

二、案經臺中縣警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反詰問權。同法第一百五十九條之五第一項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第二項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意傳聞證據可作為證據；但因我刑事訴訟法尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提，非常上訴意旨認以未具備該等情形為前提，尚有誤解。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院九十七年度臺非字第五號判決意旨參照。又前揭同法第一百五十九條之五第二項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件，亦有最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨可資參照。

二、查被告甲○○對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不爭執其證據能力（本院卷第六十二頁反面、第六十九頁反面），視為有刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之同意，揆諸前開說明，該等被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述，其證據傳聞性已解除；且由本院歷次審理過程觀之，並未察覺前開傳聞證據之作成欠缺適當性，另由該等傳聞證據之筆錄或文書記載方式及其外觀審查，其等之作成時之情況亦無問題而有適當性，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承為警查獲並採尿送驗呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，及坦承施用海洛因及甲基安非他命之犯行，但辯稱：伊僅有於九十七年八月六日下午四、五時許，在伊住處施用海洛因及甲基安非他命各一次，但伊於八月八日也被第五分局搜索，故在同月六日及八日各被採驗一次，均呈陽性反應，但只有施用一次，業經本院另案判處罪刑，伊有服用解藥，不知道為何尿液濃度會越來越高云云。然查：

（一）前揭犯罪事實，除有被告前揭陳述外，並有中山醫學大學附設醫院之尿液檢驗報告二紙在卷足憑（警卷第六頁及本院卷第五十六頁），自堪信為真實。

（二）被告雖以前揭等詞置辯，惟查：

１、被告於九十七年八月六日二十時許，在臺中縣警察局霧峰分局所採集之尿液經檢驗結果（即代號Ｆ0000000號尿液之檢驗結果，下稱結果一），並以ＧＣ／ＭＳ（即氣相層析質譜儀分析法），確認可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，且閾值濃度依序為五一四

五、二四三八一、五六七、一○二六ＮＧ／ＭＬ，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（參警卷第六頁）；按氣相層析質譜儀分析法係目前最常採用以測試嫌疑人有無施用毒品之確認方法，蓋在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，將可排除偽陽性之可能，幾乎不會有偽陽性反應產生（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年四月七日（八十三）北總內字第○三○五九號函可資參照）。且按正常人如未吸用嗎啡、甲基安非他命，其尿水應無嗎啡、甲基安非他命陽性反應。再者，倘有吸用甲基安非他命者，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，因憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，推算吸食時間距採尿時間最長不逾四日（即九十六小時）等情，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函可參。而施用海洛因二十四小時內，約有施用劑量之百分之八十經由尿液排出，而於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為海洛因服用後二至四天，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十二月二日管檢字第○九三○○一一五六六號函可佐。故被告前揭查獲採尿呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，可認被告於該次查獲採尿送驗前九十六小時即四日內確有施用海洛因、甲基安非他命之事實，甚為明確。

２、至於被告於九十七年八月八日中午十二時十四分許，在臺中市警察局第五分局所採集之尿液經檢驗結果（即代號Ｅ－○八－一七－○一號之尿液之檢驗結果，下稱結果二），亦呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，且閾值濃度分別為六七二七、四○○五二、八三一、二○○四ＮＧ／ＭＬ，此有中山醫學大學附設醫院之尿液檢驗報告乙紙在卷可稽（本院卷第五十六頁），另本院職權函調法務部調查局，針對有關服用海洛因及甲基安非他命後，尿液代謝速率等問題，經該局於九十八年二月二十七日以調科壹字第○九八○○○七三五五○號覆稱：口服海洛因後二十四小時內，約有百分之八十由尿液排出，其中最主要為嗎啡共軛物，百分之五至七為嗎啡，百分之一為六－乙醯嗎啡，百分之零點一為海洛因；口服甲基安非他命二十四小時內約有百分之七十會經由尿液排出，其中約百分之四十三為甲基安非他命，百分之十五為四－ＨＹＤＲＯＸＹＭＥＴＨＡＭＰＨＥＴＡＭＩＮＥ，百分之五為安非他命等情，有前揭函在卷可參（本院卷第四十五頁）；故人體於服用海洛因及甲基安非他命後，經代謝後，尿液中含量之濃度，必會呈現遞減之情況，殊不可能反倒逐步增高之情況，然觀之被告前揭尿液檢驗結果所示，採驗在前之尿液檢驗結果（即結果一）之濃度，卻反較採驗在後之尿液檢驗結果（即結果二）之濃度高，顯然被告於九十七年八月六日二十時為警採尿後，至同年八月八日十二時十四分為警採尿前，至少另有一次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，自可排除被告所辯僅施用一次，卻遭二次驗尿之可能性，被告所辯，委無足採。

３、至於前揭尿液檢驗結果二部分，已由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第四○八一號提起公訴，並經本院以九十七年度訴字第三八○五號為有罪判決確定（下稱前揭刑事案件），經查該判決雖認定被告施用海洛因、甲基安非他命毒品之時間為九十七年八月六日下午四、五時，然由前揭尿液檢驗結果可推知前揭刑事案件中，被告之施用毒品時間應係在九十七年八月六日二十時採尿後，至同年八月八日十二時十四分為警採尿前，既如前述，復衡之前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局、管制藥品管理局及法務部調查局關於施用毒品者尿液濃度代謝之函令，足證本件被告施用毒品之犯行，即係在九十七年八月六日二十時採尿時起回溯九十六小時內之某時所為，而與前揭刑事案件所認定之施用毒品犯行，非屬同一案件，堪以認定。

４、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。修正前條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，最高法院九十七年度臺非字第四八四號判決意旨參照。是以，被告於九十一年間，因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，業於九十一年十一月一日執行完畢釋放後，又於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再因施用毒品案件，經本院分別判處應執行刑有期徒刑一年十一月及一年六月確定，兩案經接續執行後，甫於九十六年九月十四日縮短刑期假釋出監，於同年十二月七日縮短刑期假釋期滿未撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一件在卷可稽，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內因施用毒品案件，經依法追訴處罰後，再犯本件毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪，其施用第

一、二級毒品前持有之低度行為，為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。又查被告曾因施用毒品案件，分別經本院減刑並定應執行刑為有期徒刑一年十一月及判處應執行有期徒刑一年六月確定，兩案經接續執行後，甫於九十六年九月十四日縮短刑期假釋出監，於同年十二月七日縮短刑期假釋期滿未撤銷假釋而視為執行完畢，有前揭被告前案紀錄表一件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告素行不佳，且前已因施用毒品接受強制戒治，竟仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，足見被告自制能力尚有未足，顯乏禁絕毒害之決心，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，併衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後矢口否認犯行之態度，並審酌被告於本院九十七年度訴字第三八○五號承認犯罪之量刑，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。