臺灣臺中地方法院99年度訴字第1264號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1264號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第1626號、99年度偵字第10538 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○（綽號「阿斌」）明知佐沛眠（Zolpidem）為毒品危害防制條例列管之第四級毒品，不得販賣，仍基於販賣第四級毒品之犯意，先於無名小站帳號「z138456 」刊登販賣藥品之圖片及訊息，供不特定人選購，俟不特定人向其詢問後，再以行動電話門號0000000000號及雅虎奇摩即時通帳號「Ｚ00000 00000」作為販賣毒品之聯絡工具。嗣有上網瀏覽上述網站訊息之乙○○，於民國98年11月21日以其使用之行動電話門號0000000000號撥打丙○○使用之上揭門號聯絡購買毒品事宜後，丙○○即於同日下午2 時56分許，在臺中縣大雅鄉○○○○道旁之加油站附近，以新臺幣（下同）3 千元之價格，販賣第四級毒品佐沛眠2 包予乙○○。嗣為警循線查獲上情，乃於99年1 月12日，持本院核發之搜索票，前往臺中縣豐原市○○街151 巷3 弄21號丙○○住處進行搜索，當場扣得其所有供本案犯罪使用之如附表編號一⑴所示之第四級毒品佐沛眠及同表編號一⑵所示之物，及其餘非供本案犯罪使用之愷他命白色粉末16包（驗餘毛重8.0240公克）、行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚、研磨機1 台等物。丙○○為警查獲後，於99年4 月9 日檢察官偵查訊問中及於本院99年5 月10日訊問中，均自白上揭販賣佐沛眠予乙○○之事，因而偵悉上情。

二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第20 8條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨著有明文。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198 條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208 條第1 項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。卷附內政部警政署刑事警察局99年2 月12日刑鑑字第0990010837號鑑定書（即扣案毒品鑑定結果）、法務部調查局99年2月22日調科壹字第9900067900號鑑定書（丁○○、乙○○之毛髮檢驗結果）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（丁○○、乙○○之尿液檢驗結果）、行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月17日FDA 研字第0990011979號檢驗報告書（扣案毒品鑑定結果）等，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條之規定，且經本院依刑事訴訟法第165 條第1項之規定踐行調查證據程序，並得以佐證證人是否確有施用毒品之需求，與證人指證被告販毒與否具有關連性，亦應具有證據能力。

二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案被告、指定辯護人及公訴人於本院審理程序時就本院引用之下列證據，均未加爭執，且本院審酌證據作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據。揆諸前開說明，就本案所引用之供述、書面證據均得採為本案證據。至卷附扣案物照片、無名小站網頁照片、即時通訊息翻拍照片及扣案物等，均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。

乙、有罪部分：

壹、犯罪事實之認定：

一、被告丙○○固不否認有於上開時地自證人乙○○處取得3 千元，並交付春藥給乙○○之事實，惟矢口否認有何販賣第四級毒品之犯行，辯稱：其交給乙○○的毒品是用一般藥房買來的安眠藥磨粉而成的，並非真正的佐沛眠，其是要詐欺乙○○云云。經查：

（一）證人乙○○於本院審理中具結證稱：「（你是在什麼場合見過被告？）我是在網路聊天室認識被告，後來有約在大雅交流道附近見面，因為被告在網路上有跟我說他有在賣黑寡婦，他有部落格是無名小站的，叫我去看，我看了之後，就有跟被告聯繫，我先用即時通跟被告說我要買黑寡婦，後來我有以電話向被告聯絡交易的地點、時間，第一次是約在大雅交流道附近，我那次是向被告購買黑惡魔，結果我跟女朋友試過感覺沒有效，我在即時通跟被告說沒有效，被告就跟我推薦黑寡婦，後來我女朋友有試過覺得頭會暈暈，沒有興奮的效果，所以第三次我打電話給被告時，時間是在去年11月中左右，我是先用即時通跟被告聯絡，問他為什麼都沒有效，被告就跟我說可以考慮一粒眠或天使塵，我就再跟被告以電話約在大雅交流道那邊，該次我買了天使塵、一粒眠各一半，總共買了3 千元，因為被告說3 千元買5 件。」、「（你之前在偵查中跟檢察官講你第一次買黑寡婦、第二次買黑惡魔、第三次是買一粒眠及強眠，跟你今天說的都不一樣，究竟何者為真？）可能我今天記錯了，把第一次與第二次買的東西都搞混，但第三次我確實是買一粒眠及強眠，我剛才講說買天使塵也是說錯了。」、「（你在檢察官那邊說你買4 件3 千元，是否如此？）對，因為被告說1 件賣1500元，後來我買4件，他算我3 千元，強眠、一粒眠各半，我們這次是約在大雅交流道附近加油站交易。」、「（你的即時通帳號，被告的即時通帳號？）我的即時通帳號是GOIEYA（英文小寫），被告的帳號是Z ，後面都是數字，我忘記詳細內容。」、「（是否你之前在警察局說的Z138456 ？) 是。」、「（你跟被告聯絡電話？）我的行動電話0000000000，被告的電話我忘了，在警察局中有把我的手機查看確認我與被告聯絡的電話是什麼。」、「（該通訊監察譯文是否是你跟被告的對話內容？）是，57頁、58頁都是。」、「（你們講的內容意思是什麼？）我當時是在問被告天使塵的效果如何，因為被告在聊天室內說天使塵可幫助男女興奮，所以我就問被告。」、「（你在對話中問被告一粒眠與強眠的差別，之後你們對話中又有約差不多在2 點50分會到，是否代表你在98年11月21日14時32分13秒的通話之後，你在14時36分36秒又再打電話給被告說你等一下就快到了，這幾通電話是否都是你跟被告聯絡交易確定時間、地點的通話？）是。」、「（強眠、一粒眠你後來拿到的是什麼形狀？）都是用夾鏈袋包裝的粉末狀物品，每包夾鏈袋上面都有寫強眠或一粒眠之名稱。」、「（強眠、一粒眠本來都是粉末狀嗎？）被告說應該是顆粒狀的，而且他無名小站上貼的相片都是橢圓形的顆粒，而我決定向被告購買之後，我就叫被告先幫我磨成粉末狀。」、「（偵卷第55頁照片編號4 的照片是否就是你在無名小站上看到的一粒眠外觀，而編號2 的照片就是你實際上拿到的強眠、一粒眠的外觀？）是。」、「（你後來買到的東西有無施用？）有，我女朋友有使用一粒眠一次，她使用後沒多久就一直想睡，根本沒有出現被告所說會變得很興奮的效果，而我自己並沒有施用過我買來的強眠或一粒眠。」、「（你在警察局製作筆錄時並沒有提到你的女朋友有使用過一粒眠，後來你到檢察官偵訊時你也都說沒有用過，怎麼今天你說你女友有使用過一次一粒眠？）我在警詢偵查中都說我自己沒有使用。」、「（你女友是施用一粒眠還是強眠？）一粒眠。」、「（你女友施用的量多少？）差不多一包夾鏈袋的一半。」、「（你看到的夾鏈袋的粉末有多少，是不是你在無名小站看到橢圓形顆粒一顆磨下來的量？）夾鏈袋的粉末應該比一顆橢圓形顆粒磨出來的量還多一些，但不到兩顆。」、「（你女友吃了一粒眠以後，是什麼反應？）我女友一直想睡覺，後來有睡著，我記得是睡了兩個多小時，因為我們當時在汽車旅館內休息，兩個多小時後，我們離開汽車旅館，我女友還是很想睡。」、「（你後來買了之後沒有反應，你有再找被告？）因為第三次買的東西，我女友使用過後也沒有效果，我就把那些東西丟了，也沒有再跟被告做任何聯繫。」、「（你先前有跟被告買過其他毒品？）就是我方才講第一次、第二次先後所買的黑寡婦、黑惡魔，其中第二次所買的我女友施用後說頭會很暈，我認為第二次所買的有效果，但不是被告所說的那個興奮效果。」、「（你在警察局是說你購買一粒眠之後有跟女孩子出去過，僅用過一包強眠，一粒眠你沒用過，因為你用強眠效果還是女孩子只是想睡覺，女孩子並不會興奮等語，與你今日所講第三次向被告買到強眠、一粒眠之後只有你女友施用過一粒眠這件事，到底是不是同一件事情？）我是在講同一件事情沒錯，在警局說的女孩子就是我女友，但是我現在有點忘記究竟我女友是施用強眠還是一粒眠，應該是要以警察局講的比較正確。」等語綦詳，核與其與偵查中之證述若合符節，亦核與被告於99年4 月9 日偵查中及於本院99年5 月10日訊問中之自白內容相符，並有無名小站網頁翻拍照片、雅虎奇摩即時通訊息紀錄附卷供參。此外，觀諸被告與證人乙○○間於98年11月21日下午2 時23分38秒之通話內容（代號A 為被告，代號B 為乙○○），證人乙○○於對話中詢問被告「一粒眠還是會醒嗎？」，被告答稱「你若差不多一次2 顆半」就不會了，就隨便你了，就算稍微清醒也忘記什麼事了。」，證人乙○○告以「喔你會幫我磨粉嗎？用罐子給我，強眠兩件，一粒眠兩件。」，被告答稱「好」等語，及證人乙○○問稱「我問你喔，一粒眠跟強眠插在哪裡？」，被告答以「強眠會不記得，兩種其實都會不記得。」，證人乙○○又問「一粒眠效果較好嗎？」，被告答以「當然啦價錢較貴」，證人乙○○再問「喔比較會快睡？」，被告答稱「嗯」等語在卷（見99年度偵字第1623號卷第61至62頁），顯見證人乙○○有特別就其欲購買之藥品需要具備令服用之人快速昏睡、鎮定之效果等問題詢問被告，被告並有以「因一粒眠之價格較貴，效果也較好」等語回覆，其後證人乙○○亦向被告表示要購買之物品有強眠（按應為一般俗稱之強姦安眠藥）2 件、一粒眠2件等物，顯見證人乙○○向被告購買上開藥品時，所關心者應為其自被告處購買之藥物可否達到上開令人昏睡、鎮定之效果而已，至其所購買之物品名稱究為「佐沛眠」抑或「強眠藥粉」、「一粒眠」，悉經被告於電話中告知而得，非其所關心之重點甚明。況「強眠」或「一粒眠」均屬通俗用語，並非嚴謹之學名，行為人偶因敘事之便，而將類似藥效之毒品種類混淆誤用，亦屬常見，惟被告實際販售予證人乙○○之物，確係內含佐沛眠成分之第四級毒品，被告對此亦知之甚詳（詳如後述），就販賣第四級毒品罪之主、客觀要件而言，均屬合致，尚不得僅因被告並未精確使用「佐沛眠」之名稱，而謂被告並無販售第四級毒品之事實。準此，證人乙○○所認知者固為被告係出售「一粒眠」，惟因其未必清楚知悉被告係以出售「一粒眠」為名，實際上則以含有第四級毒品佐沛眠成分之安眠藥錠研磨而成之粉末，出售給伊，縱證人乙○○之證述未明確敘及「其向被告購買之藥品含有佐沛眠成分」之情，亦無礙於其上開關於與被告聯繫毒品交易及其後碰面交易毒品過程等證述之真實性。從而，證人乙○○上開證述，應屬真實可採，至為灼然。

（二）又，本案警方自被告處扣得之白色粉末3 包及白色橢圓形藥錠4 顆（鑑定後剩餘3 顆），經鑑定結果均含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分，此有內政部警政署刑事警察局99年2 月12日刑鑑字第0990010837號鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月17日FDA 研字第0990011979號檢驗報告書各1 份附卷可稽。另經本院依職權將扣案瓷杯送鑑定結果，該瓷杯亦檢出佐沛眠（Zolpidem）成分存在，亦有行政院衛生署草屯療養院99年7 月28日草療鑑字第0990700229號鑑定書1 份在卷可稽（見本院審理卷第78頁）。此外，復有被告所有之上開含佐沛眠成分之白色粉末3 包、白色橢圓形藥錠2 顆扣案可佐，由此堪認被告為警查獲時確實持有含有佐沛眠成分之白色橢圓形藥錠，且曾以扣案瓷杯將扣案含有佐沛眠成分之藥錠予以研磨成粉之事實無疑。

（三）末查，被告既於99年4 月9 日檢察官訊問中供稱：「（是否承認販售第四級毒品佐沛眠給他人？）我承認。我是以目前列為禁藥之史蒂諾司混充一粒眠出售，史蒂諾司含有第四級毒品佐沛眠。」、「（是否於98年11月21日下午2時56分，在臺中縣大雅鄉○○○○道前附近，以3 千元代價販售含有第四級毒品佐沛眠成分的藥品，及連同強眠粉給一位叫乙○○？）是。」等語，及於本院法官於99年5月10日訊問時供稱：有在起訴書附表所載時間、地點販賣毒品給乙○○，因為其已經失業快2 年多了，沒有工作等語可知，參照證人乙○○上開證述、扣案毒品及瓷杯鑑定結果，及含有佐沛眠成分之白色粉末3 包、白色橢圓形藥錠、瓷杯、夾鍊袋、信封袋、手機、電腦設備1 組（含ASUS筆記型電腦1 台、滑鼠1 個、無線網卡1 個及充電線1條）、記事本等物扣案及卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份等證據，本院認為被告確有於上揭時地未經許可持有含第四級毒品佐沛眠成分之安眠藥錠，而將該含有佐沛眠成分之安眠藥錠磨成粉末狀後，混充為一粒眠出售給證人乙○○使用之行為存在，堪予認定。至被告辯稱：係以一般安眠藥磨成粉假稱是一粒眠出售給乙○○，扣案瓷杯只用來磨一般安眠藥云云，核與事實不符，要屬事後卸責之詞，不足採信。

（四）至證人乙○○於上開時地向被告購買含有佐沛眠成分之藥物後，係於同日交付給其女友服用，其本身並未服用乙節，業據證人乙○○於本院審理中具結證述明確，是以，證人乙○○於99年1 月13日為警採其尿液送驗，鑑定結果確認其尿液中未檢出一粒眠代謝物之成分，及經警採其髮根端長度約2 公分之毛髮送驗，鑑定結果推估其於99年1 月間回溯至98年11月間之參考時區內，毛髮內未殘留任何MDMA代謝物或愷他命代謝物存在，此有法務部調查局99年2月22日調科壹字第09900067900 號鑑定書1 份可佐（見99年度偵字第1623號卷第156 至157 頁）。惟因證人乙○○本身既未施用上揭向被告購入之佐沛眠，則依上揭證人乙○○之尿液、毛髮檢驗結果，自無任何施用一粒眠或佐沛眠之陽性反應，此乃當然之理。從而，證人乙○○之尿液檢驗結果、毛髮檢驗結果對於本院上開認定無礙，附此敘明。

（五）綜上所述，被告前於99年4 月9 日檢察官訊問中及同年5月10日本院法官訊問中自白其有於上揭時地出售含有佐沛眠成分之白色粉末給證人乙○○乙節之供述，核與事實相符，足堪採信。是本案事證明確，被告所涉販賣第四級毒品佐沛眠之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、按毒品危害防制條例第4 條、第17條前於98年5 月20日修正公佈，於同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第２項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般法律原則，自公佈日起算至第３日發生效力。至於92年7 月9 日修正公佈之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後６個月施行。」其立法理由係謂：「（一）依修正草案第2 條第3 項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每３個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留６個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自不能適用92年7 月9 日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後６個月施行之規定）。次按佐沛眠係毒品危害防制條例第2條第2 項第4 款所管制之第四級毒品，不得非法販賣、持有。故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品佐沛眠罪。被告持有佐沛眠之目的既係為供販賣之用，則其持有第四級毒品佐沛眠之低度行為應為其販賣第四級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此為毒品危害防制條例第17條第2 項所明定。經查，被告於本案為警查獲後，於99年4 月9 日檢察官訊問偵查中及本院審判中於99年5 月10日訊問中，均自白上情，業如前述。從而，被告就上開販賣第四級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定之減刑原因，應予減輕其刑。爰審酌被告明知佐沛眠業據公告列為第四級毒品，危害國民身體健康及社會風氣猶甚，無正當理由，不得擅自持有，竟基於營利之意圖，以上揭方式販賣含有佐沛眠成分之安眠藥予他人施用、其販賣佐沛眠之次數為1 次及犯罪所得金額為3 千元，暨斟酌被告上網販賣第四級毒品佐沛眠給他人施用，藉此賺取金錢牟利，品行非佳、其智識程度為國中畢業（見99年度偵字第10538 號卷第18頁所附被告調查筆錄之受詢問人欄記載）、前有持有第一級毒品海洛因經本院判處有期徒刑3 月之素行（就本案不構成累犯），及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、雖公訴意旨以被告前因過失傷害及公共危險案件，經本院分別判處有期徒刑3 月及10月，應執行有期徒刑1 年；經96年減刑寬典，應執行有期徒刑3 月，甫於98年4 月6 日執行完畢，而認被告應論以累犯之規定云云。惟查，被告前因公共危險等案件，經本院以96年度交訴字第333 號判處應執行有期徒刑1 年（過失傷害部分判處有期徒刑3 月，肇事逃逸部分判處有期徒刑10月），上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以97年度交上訴字第539 號判決駁回上訴，其中過失傷害罪經判處有期徒刑3 月部分因不得上訴最高法院而確定，被告並於98年1 月7 日入監執行，嗣於98年4 月6 日縮刑期滿執行完畢。惟被告就肇事逃逸部分上訴最高法院，經最高法院於99年4 月22日以99年度台上字第2444號判決駁回上訴確定。該有期徒刑10月之部分亦於99年6 月4 日始入監執行，指揮書執畢日期為101 年1 月3 日，迄今尚未執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，因上開二罪業經法院定應執行之刑為1 年，該應執行之刑既未全部執行完畢，就本案而言，自不構成累犯，公訴意旨就此所認，尚有誤會，併此敘明。

四、從刑諭知之部分：

（一）查，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第2427號判決意旨參照）。本案扣案之驗餘後之白色粉末3 包（驗餘毛重1.6941公克）、白色橢圓形藥錠（驗餘數量3 顆），經鑑識後含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）之成分，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至於送驗時取樣化驗部分因已不存在，自毋庸就該部分宣告沒收之。

（二）次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物，若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第3039號判決參照）。又，毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。查：

⒈扣案瓷杯為被告用以研磨含有佐沛眠成分之藥錠使用之工具，小型夾鍊袋為其用以分裝所研磨後之含有佐沛眠成分之藥粉使用之物，信封袋為其用以包裝上開夾鍊袋所裝白色粉末使用之物，手機1 具（不含SIM 卡）為其用以插入門號0000000000號供與毒品買家聯絡使用之物，而電腦設備1 組（含ASUS筆記型電腦1 台、滑鼠1 個、無線網卡1個及充電線1 條），則為被告用以上網刊登販賣上開毒品照片及發送即時通訊息招攬買家相互聯絡使用之物，且均為被告所有乙節，此據被告於本院審理中陳述在卷，又扣案記事本1 本，為被告所有用以紀錄與其交易之購買者姓名、地址使用之物，亦經被告於警詢中陳述明確（見99年度偵字第10538 號卷第18至21頁反面）。是以，上開物品均為被告供犯罪使用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定併予宣告沒收之，且因上開物品均已扣案，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號、95年度台上字第1277號判決意旨及同院99年度第5 次刑事庭決議意旨參照）。

⒉又被告販賣含有佐沛眠成分之物給證人乙○○，獲取販賣毒品所得為3 千元，業如前述，該3 千元屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

（三）另被告用以聯絡販賣第四級毒品佐沛眠事宜使用之行動電話門號0000000000號SIM 卡1 枚，雖係被告持以犯罪使用之物，惟該SIM 卡係被告女友張雅雯申租後交予被告使用之物乙節，業據被告於警詢中陳述在卷，又扣案研磨機1台為被告母親所有，並未使用過乙節，亦經被告於警詢中陳述明確（以上警詢內容見99年度偵字第10538 號卷第18至21頁反面），經本院依職權將該研磨機送鑑定結果，其上亦未發現任何毒品成分，此觀之行政院衛生署草屯療養院99年8 月5 日草療鑑字第0990700889號鑑定書即明。故上開SIM 卡、研磨機均非屬被告所有，又非違禁物，本院自不得併予宣告沒收。

（四）至扣案含有愷他命成分之白色粉末16包，雖經鑑定確認含有第三級毒品愷他命成分，惟被告持有該16包白色粉末之毛重僅有8.0258公克，未逾毒品危害防制條例第11條第5項所規定之淨重20公克，自不構成該條之罪名，此部分縱另該當於毒品危害防制條例第11之1 條規定之行政處罰範疇，而應依同條例第18條第1 項後段規定沒入銷燬，此亦屬應另依行政程序沒入銷燬之範圍，本院自不得就此部分併予宣告沒收。而其餘扣案之圓形白色藥丸（剩餘10顆）、不明白色粉末1 包（驗餘毛重9.7648公克），未檢出含有毒品危害防制條例第2 條第2 項規定之毒品成分，又非違禁物，亦無證據證明上開物品係被告所有供犯上開販賣第四級毒品罪使用之物，本院自不得併予宣告沒收，均附此敘明。

丙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丙○○另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年12月27日晚上10時50分許，以其使用行動電話門號0000000000號接聽丁○○以行動電話門號0000000000號撥來之電話，雙方相約在臺中市○區○村路○ 段統一超商附近，由被告販賣價值3 千元之愷他命（重量不詳）予丁○○，因認被告就此部分違反毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品愷他命罪嫌云云。

二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。其次，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年度台上字第86號判例意旨及同院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。再按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96度台上字第1029號、94年度台上字第2033刑事判決意旨參照），合先敘明。

三、訊據被告堅決否認涉有上開販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：其是以普通的安眠藥磨粉假裝成愷他命賣給丁○○，其是詐欺丁○○的，並未真正販賣愷他命給他等語。經查，本件公訴人認被告涉有上開販賣愷他命之犯行，無非係以被告於偵查中之自白、證人丁○○於警詢、偵查中之證述，及被告使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、丁○○使用之行動電話通聯紀錄、無名小站網頁翻拍照片、雅虎奇摩即時通訊息紀錄、扣案之愷他命16包、扣案物照片、內政部警政署刑事警察局99年2 月12日刑鑑字第0990010837號鑑定書及行政院衛生署食品藥物管理局99年3 月17日FDA 研字第0990011979號檢驗報告書，為其主要論據，其中又以證人丁○○於警詢、偵查中之陳述，為主要指摘被告涉犯上開販賣愷他命犯行之證據，是證人丁○○就此部分之陳述，是否真實且無瑕疵可指，即為本案此部分之爭點。經查：

（一）證人丁○○於警詢、偵查中及本院審理中雖均證稱98年12月27日、當天使用電腦上網時，有收到一通別人傳來說有賣春藥、愷他命之即時通訊息，伊以自己使用之門號0000000000號撥打該廣告訊息所留之門號0000000000號與對方聯絡後，詢問對方是否如訊息所言販賣春藥及愷他命，對方說有，伊在電話中與對方談好要買共計3 千元之黑惡魔、天使塵、三合一、司美若、費洛蒙及愷他命等藥品，因為伊向對方買春藥，同時購買愷他命，雙方最後達成買賣的內容是買春藥5 件及愷他命4 件，總共要付3 千元；雙方於98年12月27日22時41分、22時50分對話結束後，伊就與被告約在臺中市○區○村路○ 段的統一超商前見面交易等語在卷（見99年度偵字第10538 號卷第18至21頁、第85至89頁、99年度偵字第1623號卷第112 反面至114 頁反面，及本院審理卷第60至62頁），並有被告使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文、丁○○使用之行動電話通聯紀錄、無名小站網頁翻拍照片、雅虎奇摩即時通訊息紀錄附卷，可資認定被告確有於上開時地與證人丁○○進行交易之情事。

（二）惟查，證人丁○○於本院審理中具結證稱：伊買完愷他命回到家裡，有嚐一點愷他命，吃完沒有特別的感覺，就還是昏昏的，但當天伊有喝很多酒，喝完後就睡覺，伊買回來的愷他命是粉末狀，很少，是用小的夾鏈袋裝的，很少量，沒有如膠囊那麼大，應該不到膠囊打開後的一半；伊在施用愷他命的時候，有因為喝酒而出現頭昏的狀態應該沒有特別的感覺，就還是昏昏的；伊以前沒施用過愷他命，不知使用愷他命會有什麼效果，之前沒看過愷他命的樣子，被告賣給伊的愷他命是粉末狀，用夾鏈袋包裝的，包裝袋上寫Ｋ他命；伊之前從網路上看別人所寫的吸食愷他命反應會頭昏，但因為伊自己使用愷他命後嚐一點點而已，加上當時有因喝酒而頭昏，所以伊覺得沒有特別的反應，藥吃起來有苦味，伊當時有喝酒，也頭暈，當時是用手指沾起包裝袋有寫愷他命的那包藥品放入嘴裡嚐一嚐；伊在警詢中向警方說是98年12月27日向綽號「阿斌」購買黑惡魔、天使塵、三合一、司美若、費落蒙各一包，另外附贈愷他命一包，是因為買來的春藥上面每包都有寫名稱，伊就依照上面寫的名稱告訴警察等語綦詳（見本院審理卷第62至64頁）。參以證人丁○○於99年1 月12日為警採其尿液送驗，鑑定結果確認其尿液中未檢出愷他命代謝物之成分，另證人丁○○經警採其髮根端長度約2 公分之毛髮送驗，鑑定結果推估其於99年1 月間回溯至98年12月間之參考時區內，毛髮內未殘留任何愷他命代謝物存在，此有法務部調查局99年2 月22日調科壹字第09900067900 號鑑定書1 份可佐（見99年度偵字第1623號卷第156 至157 頁），是依上揭證人丁○○之毛髮檢驗結果，未發現其有於98年12月27日當時施用愷他命之事實至明。

（三）本院審酌證人丁○○既於本院審理中具結證稱：伊向被告購入藥品後，有拿起其中一包包裝袋寫有「K 他命」之藥品，以手指沾起放入口中嚐一點等語在卷，惟因證人丁○○亦證稱：伊嚐過該藥感覺有苦味，覺得頭昏昏，伊當時有喝酒所以覺得頭昏，沒有什麼特別的反應等語明確，而依上開警方對證人丁○○採尿、截取毛髮送驗之結果均呈愷他命代謝物陰性反應，顯見上開尿液、毛髮檢驗結果均不能用以證明證人丁○○於98年12月27日向被告購入後，以手指沾取施用之該包藥品確為愷他命，本院自無從依證人丁○○上開證述、被告與丁○○間之通話內容、無名小站網頁照片及即時通訊息照片等證據，遽認被告確實涉有販賣第三級毒品愷他命之犯行，至為灼然。至被告為警查獲時確實持有含有愷他命成分之白色粉末16包及其鑑定結果，尚無從作為對被告不利之認定依據，其理亦明。

（四）綜上所述，公訴人所為上開舉證，尚不足以證明被告確有該次販賣第三級毒品愷他命1 次予證人丁○○之犯行存在。此外，本件復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所載稱之此部分犯行，不能證明其犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自諭知被告無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張容姍到庭執行職務。