臺灣臺中地方法院99年度訴字第3172號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第3172號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

張昭暐

選任辯護人

黃建閔律師（法律扶助基金會）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15484號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張昭暐明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟仍先後為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以所持有之0000000000號行動電話與辛智賢所持有之0000000000號行動電話聯絡後，於民國99年4月間某日，在臺中市○○○路與民權路304巷附近，以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣海洛因0.8公克予辛智賢1次。

（二）又因認販賣毒品有利可圖，遂萌生販賣海洛因及甲基安非他命以營利之意圖，於99年5月間，在臺南縣永康市○○○○路交岔口，以0000-000000號行動電話作為聯絡工具，向真實姓名年籍不詳綽號「阿輝」之成年男子，以9萬元購買海洛因18.75公克，另以2萬5000元購買甲基安非他命18.75公克，伺機欲將之出售謀利。

（三）復於99年7月2日，在臺中市○○路，向真實姓名年籍不詳自稱「國正」之成年男子，以8萬元購買海洛因約半兩（實際數量淨重為21.31公克），及以4萬元購買甲基安非他命1兩多（實際數量為驗餘淨重50.7371公克），伺機欲將之出售牟利。

二、後於99年7月2日19時55分許，警方獲報前往臺中市○區○○路211號張昭暐住處執行搜索時，在張昭暐所駕駛之車牌號碼0467-C7號自用小客車上扣得99年7月2日購買之甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為1.7653公克、2.28公克、37.1684公克、9.5234公克，合計50.7371公克）、海洛因12包（99年7月2日購買之碎塊狀6包，驗餘淨重21.31公克、空包裝總重2.28公克；99年5月間購買之粉末狀6包，驗餘淨重14.83公克、空包裝總重2.17公克）、夾鍊袋1包（內含1900個分裝袋）、與販賣無關之現金172,500元、手機3支（含0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡，僅0000000000、0000000000號手機係販賣海洛因之工具）；另在張昭暐上開住處查扣99年5月間購得之甲基安非他命4包（驗餘淨重分別為1.8566公克、1.8503克、1.8530公克、1.8620公克）電子磅秤2台、夾鍊袋1包、供自己施用甲基安非他命之吸食器3個；又經張昭暐同意前往其位在臺中市○區○○○路367號14樓1420室租屋處搜索，扣得99年5月間購得之甲基安非他命3包（驗餘淨重為1.3288公克、0.3804公克、0.8364公克）（張昭暐施用海洛因及甲基安非他命部分，另經本院99年度訴字第2435號判決判處有期徒刑8月確定）。

二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

（一）證人辛智賢於警詢之陳述：按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第3款分別定有明文。本件證人辛智賢之警詢筆錄雖係審判外之陳述，而屬傳聞證據，然證人辛智賢並無在監在押之情形，經本院傳喚無正當理由不到庭，亦拘提無著，有臺灣高等法院在押全國紀錄表、個人基本資料查詢結果、傳票送達證書、拘提結果報告在卷可憑。而證人辛智賢於警詢之陳述係警方查獲被告後，依被告行動電話之通聯紀錄通知證人辛智賢前往警局接受詢問，證人當日既非因刑事案件遭逮捕，其人身自由未受到任何拘束；且證人亦因施用毒品案件甫於99年6月29日結束觀察勒戒而釋放出所，亦無因其陳述再遭追訴施用毒品刑責之可能性，故證人辛智賢警詢之陳述應係出於於自由意志為之；該警詢陳述之內容係證人辛智賢親自見聞之事，亦無不法取供之情形，足徵證人辛智賢在警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開說明，具有證據能力，得作為證據。

（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；按刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人林川吉向檢察官所為之陳述，係於依規定具結後所為之證言，且係證言之內容係證人林川吉親自聽聞之事，辯護人既未指出證人林川吉之證言有何顯不可信之情況，其證言具有證據能力。另辯護人雖主張證人林川吉之證言係違反通訊保障及監察法第5條之規定，不具證據能力云云，但本件係證人林川吉於99年7月3日時，因被告已被扣押之0000000000號行動電話響起時予以接聽，而與綽號「竹黑輪」之不詳姓名男子直接對話，並非於被告與「竹黑輪」對話時，於被告與「竹黑輪」均不知情之情形下，予以監錄，自無需經法院核發通訊監察書，辯護人據此主張證人林川吉之證言不具證據能力，顯無理由。

（三）本案下列引用之除證人辛智賢於警詢之陳述及證人林川吉向檢察官所為之陳述外；其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、辯護人及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用其他證據之證據能力皆無疑義，應予敘明。

二、訊據被告張昭暐承認曾向辛智賢收取6千元及交付海洛因，及查獲之海洛因與甲基安非他命為其所有；但否認販賣海洛因予證人辛智賢、亦否認扣案之海洛因、甲基安非他命係基於營利之意圖而販入，辯稱：伊與辛智賢是合夥買海洛因，不是伊賣海洛因給辛智賢；伊向「阿輝」「國正」買海洛因、甲基安非他命均係供自己施用云云。經查：

（一）證人辛智賢於警詢時已供稱：使用0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯絡；於99年4月間在臺中市○○○路與民權路304巷口附近，以新台幣6千元購買0.8公克的海洛因吸食等語；並未提及是與被告合資購買海洛因；且證人於99年6月29日離開臺灣臺中看守所附設勒戒處所後，即於99年7月1日以0000000000號行動電話發簡訊給被告，簡訊內容為「兄兩個月的見習不要去參加.不然會後悔」，有被告持有0000000000號行動電話的通聯紀錄及簡訊翻拍照片附卷可證；顯見證人辛智賢與被告之間有相當之情誼，衡情證人辛智賢應無陷害誣指被告之動機，故其警詢之陳述堪信為真；並有扣案被告所使用之0000000000號行動電話1支可資佐證。

（二）而證人辛智賢曾因施用海洛因而經本院裁定送觀察勒戒，業經本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署99年度毒偵字第96號卷宗核閱屬實，顯見證人辛智賢有施用海洛因之習性，故證人辛智賢確需有施用毒品海洛因之來源，而被告即為其施用毒品來源之一，堪認證人辛智賢於警詢之陳述並非無據。

（三）又販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件被告所為販賣第一級毒品海洛因予證人辛智賢之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。本件被告確有販賣海洛因給證人辛智賢之行為，考量社會大眾均知買賣海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告應係基於意圖營利之犯意聯絡而販賣海洛因，要無疑義。

（四）被告所駕駛0467-C7號自用小客車上扣得之白色晶體4包、碎塊狀物6包、粉末狀物6包，被告上開住處查扣之白色晶體4包及被告上開租屋處查扣之白色晶體3包，經送鑑定結果，其中白色晶體11包均係甲基安非他命，碎塊狀物6包、粉末狀物6包均係海洛因，有行政院衛生署草屯療養院99年8月19日草療鑑字第0990800120號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室99年10月4日調科壹字第09923022260號鑑定書各1份附卷可證。

（五）被告雖辯稱查扣之海洛因與甲基安非他命係供己施用云云；但查，扣得被告所持有之海洛因12包、重量達36公克以上，已超出一般人合理施用之數量；且其中粉狀之6包純度達73.87%，塊狀6包純度達70.33%，均屬高純度海洛因，均有另行加入葡萄糖稀釋之必要，顯見被告非僅供己施用。而甲基安非他命11包，合計之重量達60公克，其純度自92%至96%不等，已遠遠超出通常施用者之使用量，亦可見扣案之甲基安非他命非僅供被告個人施用。

（六）扣案海洛因有粉狀6包，純度73.87%；塊狀6包，純度70.33%（見上開法務部調查局之鑑定書）；於被告車上查獲之甲基安非他命之純度為92%，於被告住處及居處查獲之甲基安非他7小包，純度則為96%（見內政部警政署刑事警察局99年11月23日刑鑑字第0990160729號鑑定書），可見被告持有之海洛因、甲基安非他命均有二種的不同來源；而被告於99年5月間的購得之海洛因、甲基安非他命既仍有剩餘，且數量不少，如無另行販賣營利之意圖，何必於99年7月2日再度購買塊狀海洛因6包及甲基安非他命4包？

（七）再者，被告自承查扣之172,000元係99年7月1日向朋友借的，以供家用云云；惟被告既經濟困難，須向人借貸，則被告於99年5月間所購得之海洛因及甲基安非他命既均有剩餘，且仍有相當數量，豈有另籌12萬元以購買海洛因及甲基安非他命之必要，亦可見被告因經濟困難，有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之動機。

（八）末查：被告之車上及住處各查獲夾鏈袋各1包，於住處查獲電子磅秤2台，亦非通常單純吸食毒品者所必要之物，顯見被告有分裝海洛因與甲基安非他命之需求，才須購買夾鏈袋與電子磅秤；參以證人林川吉之證言，確有綽號「竹黑輪」之人欲向被告購買毒品，亦可佐證被告於99年5月間及99年7月2日購買海洛因與甲基安非他命之初，即有伺機賣出的主觀意圖。

（九）綜上所述，被告所辯，均不足採信；其犯行均堪以認定。

二、

（一）按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，只要以營利之目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，惟如販入後復行賣出一次，亦僅成立一販賣罪，並非認有二次之犯罪行為（最高法院96年度台上字第416號判決參照）。是核被告上開犯罪事實一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；犯罪事實一（二）、（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告關於犯罪事實一、（二）（三）之2次同時販賣海洛因及甲基非他命之犯行，係一行為同時觸犯數不同罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論處。被告所犯上開共3次販賣第一級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（二）按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告販賣海洛因之對象僅有辛智賢1人，獲利僅有6,000元，99年5月間及99年7月2日販入之海洛因均無證據曾賣出得利，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，綜上被告犯案情節觀之，倘處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，尚屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯3次販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑。

（三）爰審酌被告亦染有毒癮，因家中經濟負擔沈重，鋌而走險，才有從事販毒交易之意圖，明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，使用者容易成癮，如濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之違禁物，如出賣予他人，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅；但被告實際販賣之對象僅1人，賣出之次數僅1次，所得之總金額不多，犯後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。檢察官雖求刑25年，惟考慮被告已年近50歲，實際所得不多，且被告仍有前案撤銷假釋之殘刑有期徒刑25年待執行，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官執行指揮書影本附卷可參，再予宣告有期徒刑25年，失之過重，併予敘明。

（四）扣案之海洛因及甲基安非他命（含包裝袋）均係被告所有之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬毀之；WIN牌、0000000000號行動電話（含SIM卡）雖係證人辛智賢所申請使用，但已贈送給被告使用，為被告所有；另扣案之NOKIO牌、0000-000000號行動電話1支（含SIM卡），亦為被告所有，業據被告供承在卷，係於犯罪事實一之（二），供被告與「阿輝」聯絡購買毒品所使用之工具，均應宣告沒收。又扣案之電子磅秤、夾鍊袋亦為被告所有，業據被告供承在卷，均為被告所有供販賣海洛因所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收；被告販賣海洛因所得之6,000元，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案之現金172,000元無證據證明係販賣毒品所得，扣案AVIO牌行動電話（含0000000000、0000000000門號SIM卡），亦不能證明係販賣毒品所使用之工具；扣案之吸食器3個，係被告施用甲基安非他命所用工具，亦與販賣毒品無關連性，均不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官廖聖民到庭執行職務。