臺灣臺中地方法院103年度勞訴字第85號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　 103年度勞訴字第85號

原告

羅素卿

訴訟代理人

張文惠

被告

新光人壽保險股份有限公司

法定代理人

吳東進

訴訟代理人

龍海明律師

上列當事人間給付退休金差額事件，本院於民國103年11月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原於聲明第一項請求被告應給付新台幣(下同)145萬3429元，及自民國99年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於103年8月25日言詞辯論期日，將聲明第一項變更為被告應給付原告150萬2240元，及自99年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息；再於103年10月30日準備書㈢狀，將請求之金額變更為142萬3397元(利息部分不變)，核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予准許。

二、另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第262條1項亦有明定。本件原告於起訴狀聲明第二項原另請求確認原告於99年7月13日所簽署之退休金收據無效。惟於103年8月25日言詞辯論期日已當庭撤回此項聲明，且被告亦表示沒有意見，參照上開說明，已生撤回一部起訴之效力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、原告主張：

㈠原告自73年10月1日起任職被告公司，由業務組長升至區主任(副理)，工作職責為保險業務招攬、收費、服務與徵員、輔導、管理為主要工作。嗣於99年6月16日申請退休，年資為25年又9個月，退休金基數為41點。經查，原告退休前六個月之平均基本津貼與獎金為4萬0565元；職展業績獎金，平均為5萬0932元；業務發展費為5863元，合計退休前之平資工資應為9萬9326元(計算式：40565＋50932＋5863＝97403)。依41個退休金基數計算，應領退休金為399萬3523元(計算式：99326×41＝0000000)。惟被告實際僅給付原告257萬0126元，差額142萬3397元(計算式：0000000－0000000＝0000000)，自得向被告請求給付。

㈡又僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性。原告為被告公司之區主任，其主要職責是依被告制定之營業通訊處組織規程及辦事細則第8條而定。另第11條規定，新制營業通訊處各級人員應專職上班，上下班必須簽到或打卡，足認原告擔任區主任職務與被告間具有人格及經濟上從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，創造被告公司事業之成長與利潤，而具備組織上從屬性，其每月領取職務加給、業績津貼、輔導津貼、續年度服務津貼、全區收費津貼、增區之業績與津貼等，自為其從事勞務所獲得之經常性給予之勞務對價，故兩造間應屬僱傭契約關係，而非承攬關係，且有勞動基準法之適用無疑。

㈢組長工作是招攬保險或收取保費及服務客戶，區主任是負責徵員、管理所轄業績、監督收費業務及服務的工作。組長升任主任後，區主任原來擔任組長的招攬保險，收取保費及服務客戶的業務仍需延續。足證區主任招攬保險之業績仍受被告之考核、監督。惟區主任與組長本皆從事保險招攬之工作，組長職展人員津貼亦併入組長退休金平均工資之計算，則區主任就此部分之工作內容既與組長相同，且同受被上訴人之考核、監督，其契約性質自亦同屬為僱傭。被告辯稱區主任就招攬保險部分為承攬性質云云，核與事實不符。

㈣所謂工資，係指因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第4款定有明文。則原告既受被告僱用，從事包括招攬保險與區主任職階之一般規定性工作，因此依三階區主任管理辦法、區主任職展獎勵辦法等規定獲致之基本薪職級加給、業績津貼、服務津貼、津貼報酬、新契約績效獎金、收費達成獎金、初年度育成津貼、業務報酬、服務管理津貼、續年度服務報酬、增員與增區組織津貼、業績獎金與報酬、職展獎勵津貼、輔導津貼等之工作收入，自均屬工資之範圍。

㈤原告任職被告公司期間，始終以僱傭契約為被告公司服務，兩造間未有任何承攬合約或授權範圍之約定。且被告經營保險營利事業，公司業務目標是以創造業績，獲得利潤為主要目的，其僱用原告與各階人員辦理保單銷售業務與一般行政事務管理及保戶服務，最重要的目的為完成被告公司招攬保險新契約及收取續年度保險費之最佳績效與營利成果；區主任(副理)與各階人員責任，除遵守一般行政管理、保戶服務與事務性職責外，更重要的需達成被告公司交付，每個月業績目標責任，原告既從屬於被告公司服務，無論從事何部分工作，均不影響其受被告僱用從事工作獲致工資之事實，各部分津貼與績效獎金，係按原告從事工作之成果計算，亦屬兩造議定之工資，不能遽認非勞務給付之對價。

㈥勞動基準法第2條第3款、第4款就工資之內涵、性質及平均工資之計算均已定有明文，應屬強行規定，不得由雇主藉其單方公布之辦法或要求勞工配合，並於簽立收據或同意書以變更之。被告明顯迴避強行法之禁止規定，意圖為自己之利益而損害原告權益，以致原告的退休金權益遭受侵犯。原告固已領取被告核發之退休金，然並未表示拋棄原告應領而未領之退休金權益。被告之行為缺乏正當性目的，應屬無效。

㈦又按「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起三十日內給付之。」勞動基準法施行細則第29條第1項定有明文。原告係於99年6月16日退休，依法被告至遲應於99年7月15日前給付，被告迄未全部給付，就此尚未給付部分，原告依法請求被告加計法定遲延利息。

㈧聲明：

⒈被告應給付原告142萬3397元，及自99年7月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

⒉願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告方面：

㈠原告退休前六個月之平均基本津貼與獎金為4萬0565元；業務發展費為5863元，合計平均工資為4萬6428元(計算式：40565＋5863＝46428)。因原告係由舊制區主任轉新制區主任，當時被告公司為保障已適用舊制區主任轉新制區主任之退休金，特以舊制區主任轉任時之職階給與最低退休金保障工資。如平均工資大於最低退休金保障工資，則採計平均工資計算；惟若低於最低退休金保障工資，即採計最低退休金保障工資計算。茲原告之平均工資為4萬6428元，而其最低退休金保障工資為6萬2686元。以原告退休金基數41個計算，故原告可領取退休金應為257萬0126元(計算式：62686×41＝0000000 )。

㈡原告自91年12月晉升為區主任時，已表明願遵守公司之一切規範。依被告公司90年12月26日公告之新制營業通訊處組織規程及辦事細則第8條規定，新制區主任之職責，並未包含招攬保險；而從薪資結構來看，新制區主任之報酬，亦不包含招攬保險之部分。而有關招攬保險之報酬，則規定在「新制區主任職展獎勵辦法」內。故被告給付予原告之報酬，包含僱傭報酬及承攬報酬，兩造間之勞動契約，實為僱傭與承攬所組成之混合型契約。

㈢勞委會固指定保險業自87年4月1日起適用勞基法，然非謂保險業之從業人員即當然適用勞基法，仍應以義務提供之整體、主給付義務並依實際勞務履行過程，認定原告招攬保險業務部分，與被告間有無從屬性。再被告公司就原告擔任區主任招攬保險部分，並未限制其提供勞務之工作內容、時間及地點，原告可自由決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，兩造間之使用從屬及指揮監督關係甚為薄弱，核與勞動契約之受僱人係依雇主指示為機械性之勞務提供形式大不相同，自難認兩造間於招攬保險部分有何人格上及組織上之從屬關係。被告是否給付此部分之報酬，悉依原告招攬保險成否之結果，並非就原告提出勞務為給付，原告係以為被告招攬保險客戶方式促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有按其實收保險費支領報酬之權利，原告雖已實行招攬保險行為，但如未締約或客戶未繳納保險費，原告仍不能領取報酬，原告向被告請領報酬，並非以招攬保險之勞務次數計算，縱原告招攬次數超過因此簽訂之保險契約及依約繳納保險費之人數，被告就超過部分仍毋庸計算報酬予原告，可見原告從事保險招攬工作與其獲得之報酬間，並不具對價性。原告勞務之提供，重在工作完成，而非勞務之本身，與一般勞雇關係之勞工因提供勞務即可獲得經常性之勞務對價給與不同。倘保險契約發生解除契約情事，原告尚應退還所受領之報酬，即原告就其所招攬保險契約之存續需自負風險，尚難認雙方有經濟上從屬關係。又原告所獲取之報酬多寡，悉依其完成保險招攬工作之業績計算，原告得斟酌其所欲獲取報酬之多寡，而決定付出之勞動成本，原告係為自己之利益勞動，而非僅依附於被告，為被告之事業利益貢獻勞力，與被告間並無經濟上之從屬性。故原告招攬保險業務部分(即職展業績獎金)非屬工資，不得計入退休金計算。

㈣原告於退休時，已在退休金收據上簽署「上開金額經本人核算確為全部之退休金無誤，本人同意於受領後不再對貴公司主張任何權利」。雖原告主張當時僅係先簽署，但心中保留，待日後再予追訴被告給付其差額，惟按表意人無意為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示並不因之而無效，民法第86條定有明文。故原告所簽署之退休金收據，應具有放棄對被告公司就退休金再為任何主張之效力。

㈤聲明：

⒈原告之訴駁回。

⒉如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：

㈠兩造不爭執事項：

⒈原告自73年10月1日起任職被告公司，從事保險招攬及區主任職階之工作，至99年6月16日申請退休止，工作年資為25年又9月，可請領之退休金基數為41個基數。

⒉原告自91年12月起晉升為新制區主任，可領取之報酬除基本津貼與獎金、及業務發展費外，尚包括職展業績獎金。

⒊被告計給付原告退休金257萬0126元，計算方式如下：

⑴離職前六個月之平均基本津貼與獎金：4萬0565元。

⑵平均業務發展費：5863元。

⑶前二項加總後為4萬6428元(40565＋5863＝46428)

⑷因原告係由舊制區主任轉新制區主任，故受最低退休金工資6萬2686元之保障。

⑸最低退休金保障工資6萬2686元×41個基數＝257萬0126元。

⒋原告退休時，曾於99年7月13日在實領金額257萬0126元之退休金領據上簽名，領據上並註記：「上開金額經本人核算確為全部之退休金無誤，本人同意於受領後不再對貴公司主張任何權利。」

⒌原告退休前六個月所領取之職展業績獎金，平均為5萬0932元。

㈡兩造爭執事項：

⒈兩造間之契約關係，究為單純之勞動契約關係，或兼有承攬契約之關係？

⒉原告任職期間所領取之職展業績獎金，是否屬於計算退休金之平均工資之範圍？

⒊原告可領取之退休金數額為何？其在退休金領據上所簽署之承諾，有何效力？

四、法院之判斷：

㈠兩造間之契約關係，究為單純之僱傭契約關係，或兼有承攬契約之關係：

⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。參酌25年12月25日公布未施行之勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」及同法施行細則第7條第1款、第11款及第12款分別規定，勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項、應遵守之紀律有關事項、獎懲有關事項，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素。至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，雇主在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。而判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。又因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約因素不能兼而有之，應以義務提供之整體及主給付義務為判斷。本件被告所從事者為保險業，行政院勞工委員會固指定保險業自87年4月1日起適用勞動基準法，但非謂保險業之從業人員即與保險公司間具備使用從屬關係而屬勞動契約，仍須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。

⒉原告於91年12月間已晉升為被告公司之區主任，而依被告公司90年12月26日公告之新制營業通訊處組織規程及辦事細則第8規定，新制區主任之職責為：①受通訊處處經理之指揮、監督，並遵守公司一切規章。②策劃及執行單位主管所分配之業績及增員工作。③所屬人員士氣之鼓舞及解決其困難或排解糾紛事項。④按規定舉行並參加各種會議。⑤按日管理所屬人員之差勤及輔導其推展新契約招攬。⑥每日分析所屬人員實動情形，並對應強化人員擬訂對策加強管理，輔導事項。⑦按規定填報各種報表。⑧負責新契約保件之選擇並聯絡體檢及生存調查事項。⑨負責增員、契約之推廣活動。⑩新制區主任之收費業務管理。⑪其他有關公司交辦事項之處理及監督。」由此可知，兩造所合意之區主任工作內容，顯以上開辦事細則第8條之規定為範圍，並不包含招攬保險之業務甚明。

⒊另依新制營業通訊處組織規程及辦事細則第18條規定，新制區主任之待遇包括：①職級加給。②業績津貼：全區每月初年度換算保費×業績津貼核發率....③輔導津貼。④續年度服務津貼：依全區組長(含承攬人員)支領服務費及續繳津貼總數之5%核發。⑤全區收費津貼。⑥增區利益。故從薪資結構觀之，區主任之待遇亦不包含自己保險業務之招攬部分。

⒋又原告之職務雖係擔任被告公司之區主任，惟被告公司並未限制原告招攬保險業務，此由被告公司針對區主任招攬保險之業績，另定有「新制區主任職展獎勵辦法」可資佐證。而依上開獎勵辦法規定，職展業績係指「本人」所招攬保件，按三階壽險組長舉績件業績換算保費標準計算。由此可知，職展業績獎金之發放，端視原告招攬保險件數之多寡而定，與原告所擔任之區主任職務無必然關連。此由被證5號原告96年至98年間之業績一覽表，關於個人職展業績，有好幾個月業績均出現「0」，即可證明。換言之，原告並不因擔任區主任，而每月必然可領取職展業績獎金。

⒌綜上所述，原告所領取之職展業績獎金，係原告招攬保險之報酬，乃按其所招攬且簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，非以招攬保險之勞務次數計算；所招攬之保險契約如有不成立、無效事由，原告尚應返還已領取之報酬，堪認其招攬保險之勞務與所獲報酬間，不具對價關係。由此可知，原告擔任被告公司之區主任，故須受被告公司所制定之「新制營業通訊處組織規程及辦事細則」之約束，而具有有人格及經濟上從屬，且與其所輔導下屬及其業務主管間結合為一有機之生產組織，而具備組織上從屬性，應係成立勞動契約，且有勞動基準法之適用。惟關於招攬保險部分，因係以完成有效之保險契約招攬實績為計算報酬之基準，性質上仍為承攬契約之性質。綜此，兩造間之勞動契約乃承攬與僱傭結合而各自獨立之聯立契約，可堪認定。

㈡原告任職期間所領取之職展業績獎金，是否屬於計算退休金之平均工資之範圍：

⒈按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」；又同法施行細則第10條並將勞工非因工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、恩惠性之給付，如年終獎金、競賽獎金、夜點費等，明文排除於上開條款所稱「其他任何名義經常性給與」範圍外，以杜爭議。故勞動基準法第2條第3款規定之工資，不僅為勞工因工作而獲得之報酬，且須經常性之給與，始足當之。查原告之職展業績獎金，其中育成津貼、續繳津貼、續年度服務費，皆係按三階制組長育成津貼、續繳津貼標準、服務費核發規定核發；職展津貼係按新制區主任個人招攬保件，累計初年度換算保費每達2萬4000元發給2400元；獎勵津貼則按初年度換算保費之12%發給；季間職展獎勵金，則依新制區主任個人季間職展累積業績加發，此有「新制區主任職展獎勵辦法」在卷可資佐證(被證11)。歸納其特徵，原告欲領取上開各項津貼、獎金及報酬，須以原告於當月成功招攬客戶，使客戶與被告簽訂保險契約，及要保人已繳交或持續繳交保險費為前提。而原告向客戶招攬保險及服務客戶，無論其等提供勞務數量多寡，客戶如不與被告締結保險契約及繳納保費，原告即無法領取任何職展報酬。原告領取職展報酬，實取決於客戶之行為，與其等提供勞務之時間長短、數量多寡，並無直接必然關聯。又被告僅就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費，按一定之百分比計算職展報酬給付原告，則被告付出該等職展報酬金額係被告於設計保險商品、核定保險費可以預見而可將該等報酬金額計入考量，提撥一定比例，分配予招攬保險業務人員。茲以原告所領取職展報酬，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，乃原告工作成果之對價，該等職展報酬實有鼓勵原告多勞多得之佣金性質，與基於勞工勞務提出本身所為之對價給付性質不同，亦顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，或相應於工作時間長短而給付之情形相異，自非其等提供勞務之對價。是原告因招攬保險之工作與其所獲得上開職展業績獎金間，並不具有對價關係，與勞動基準法所稱工資係勞務之對價報酬，顯不相同。原告所領取該等職展業績獎金自非工資自明。

⒉再按平均工資，謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，勞動基準法第2條第4款定有明文。是平均工資之計算，應以工資為計算基礎。而被告發給原告之職展業績獎金既與勞工勞動對價之經常性給與有別，非屬工資之範圍，已如前述，雇主即被告自得不將之計入平均工資計算基礎。從而，原告主張其平均工資，除被告已計給退休金部分外，其薪資中職展業績獎金報酬亦屬工資之一部而應計入平均工資，並計給退休金云云，並無可採。

㈢末查，原告退休前6個月未計入職展業績獎金之平均工資為4萬6428元，為兩造所不爭執。又因原告係由舊制區主任轉新制區主任，當時被告公司為保障已適用舊制區主任轉新制區主任之退休金，特以舊制區主任任轉任時之職階給與最低退休金保障工資，如平均工資大於最低退休金保障工資，則採計平均工資計算；惟若低於最低退休金保障工資，即採計最低退休金保障工資計算。茲原告之平均工資為4萬6428元，而其最低退休金保障工資為6萬2686元，已如前述，則以原告退休金基數41個計算，其退休金應為257萬0126元(計算式：62686×41＝0000000 )。以此計算，被告公司並無短付原告退休金情事，原告請求被告給付退休金差額142萬3397元及遲延利息，並非有據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。