臺灣臺中地方法院九十三年度訴字第一二四四號

臺灣臺中地方法院民事判決　九十三年度訴字第一二四四號

原告

乙○○

訴訟代理人

丙○○ 律師

複代理人

丁○○

訴訟代理人

陳怡成 律師

複代理人

吳雪如 律師

被告

甲○○

右當事人間確認管理權不存在事件，本院於民國九十四年二月二十二日言詞辯論終結

，判決如左：

主文

事實及理由

一、原告主張：被告自民國九十年七月起擔任祭祀公業何子旋之管理人，九十二年四月十七日派下員連署罷免被告，解除被告之管理權。該連署罷免被告合於法令及規約之規定，為有效。九十三年三月二十八日派下員臨時大會決議再次解除被告管理人之職務，選舉原告為新任管理人。九十三年三月二十八日派下員臨時大會，乃由派下員代表何茂進申請臺中市西屯區公所准予召開，該公所於九十二年八月二十六日發函被告，請其擇期召開，逾期將准許申請人召開，復於九十三年三月二十五日函知原告等人應俟系爭判決確定後，再改選管理人為宜，未准許召開。會議的召集人是何茂進，主席是何義結。申請公所之備查僅在使受監督機關擬作成或已作成之行為，陳報監督機關，使其知有該事實，於必要時得採取其他監督方法，並無確定私權之法律效果。公所雖未核准召開，但是會議程序仍是合法。祭祀公業管理人之選任、罷免方式不限於以經主管機關許可召開派下員大會之方式為之，亦可以推舉、簽名連署方式進行，是而系爭臨時大會進行罷免及重新選任管理人之事務，縱未經西屯區公所許可召開，所為之決議亦非無效。對於依習慣得繼承派下權之人，於其尚未表示拋棄其派下權之前，縱尚未依規定辦理派下員變動登記，仍應視其為該公業之派下員，故對於祭祀公業召開派下員大會出席人數之計算，倘公業規約有規定者，應從其規定外，為維護全體派下員之權益，仍應就依規約或民事習慣得繼承派下權之人合併計算出席人數。系爭公業固於九十一年間向西屯區公所報備之派下員共一一八名，然派下員何永照死亡，且無繼承人；原派下員何文章死亡，由其子何勝雄、何崇德二人繼承，原派下員何金池死亡，有繼承人何春田、何國凱、何文彬、何清河、何來春、何文慶等六人，惟除何文慶外，其餘五人均拋棄繼承，又何學金之派下員資格，業經本院八十四年度重訴字第二○一號判決確定，何學金、何勝雄及何崇德三人均有派下員資格。被告自九十年七月一日出任管理人以來，即以何茂進為前任管理人何阿水之繼承人請求移交相關文件，每年向西屯區公所申報派下員變動登記事宜亦仍列何茂進為派下員，何茂進仍為派下員，且派下員係身分權不得拋棄。依原備查派下員一一八名，扣除已故之何永照、何文章及何金池，加上繼承人何學金、何勝雄、何崇德及何文慶，現派下員應有一一九名。祭祀公管理人之或罷免屬民法第八百二十八條規定，公同有人其他權利行使之範圍，如契約或法律另有定者，從其規定。而系爭規約第五條規定，管理人之選任：依民政機關有關法令，出席派下員過半數同意推選盡職之派下員乙名為管理人．．，雖未規定管理人之罷免事宜，然應為相同處理。而系爭公業派下員一一九名，系爭臨時大會召開時，經到場六十四名派下員同意罷免被告，完全合法有效。並聲明：㈠確認被告對於祭祀公業何子旋之管理權不存在。㈡確認原告對於祭祀公業何子旋之管理權存在。

二、被告抗辯：登記之系爭公業派下員有一一八名，何文彬、何學金、何勝雄及何崇德四人非派下員。原派下員何文章、何金池已經超領應分配金額，所以其子無權繼承派下員之權利。於系爭罷免之連署書簽名之六十五人中，何清河、何勝雄、何崇德、何國凱、何文彬、何文慶、何春田及何學金等八人，未經向西屯區公所登記於派下員名冊，扣除此八人後，連署人數僅五十七人，未過一一八人之半數，罷免無效。系爭臨時大會之召集人何茂進於九十一年一月十四日前任管理人何阿水死亡後，已拋棄繼承，亦喪失派下員資格。該臨時大會之召開未經西屯區公所准許，不合法。該臨時大會之主席未依開會程序規定說明出席派下員之人數，亦違背開會程序。台中市西屯區公所均不同意備查系爭臨時大會選任之新任管理人，顯見系爭臨時大會不合法。依系爭臨時大會出席派下員之簽到簿所載，有六十五人出席，然其中何文彬、何學金、何勝雄及何崇德四人並未登記於系爭公業一一八派下員名冊中，其等無派下員資格，系爭臨時大會不合法。系爭臨時大會同意罷免被告之有效票為六十二票，然其中何文彬、何學金、何勝雄及何崇德四人非派下員，又系爭臨時大會之召集人何茂進亦非派下員，有效票應僅五十七票，未過一一八名派下員人數之半數，罷免被告之決議無效。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

(一)被告自九十年七月起擔任祭祀公業何子旋之管理人，九十二年四月十七日派下員連署罷免被告，解除被告之管理權，九十三年三月二十八日派下員臨時大會決議再次解除被告管理人之職務，選舉原告為新任管理人。

(二)九十三年三月二十八日派下員臨時大會，乃由派下員代表何茂進申請臺中市西屯區公所准予召開，該公所於九十二年八月二十六日發函被告，請其擇期召開，逾期將准許申請人召開，復於九十三年三月二十五日函知原告等人應俟系爭判決確定後，再改選管理人為宜，未准許召開。會議的召集人是何茂進、主席是何義結。

(三)何文彬非派下員。派下員何永照已死亡，且無繼承人；原派下員何文章已死亡，由其子何勝雄、何崇德二人繼承，原派下員何金池死亡，有繼承人何春田、何國凱、何文彬、何清河、何來春、何文慶等六人，惟除何文慶外，其餘五人均拋棄繼承。

四、得心證之理由：兩造厥有爭執者，為系爭連署罷免被告是否有效？及系爭臨時大會解任被告及選任原告之決議是否合法有效？

(一)按原告之訴，有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：七、起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款及第四百條第一項分別定有明文。又訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件，已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同之一請求，最高法院亦著有十九年度上字第二七八號判例意旨足資參照。查原告業曾於九十二年十二月三日對被告以被告業經派下員連署罷免被告，被告之管理權已不存在為由，訴請確認被告對於祭祀公業何子旋之管理權不存在，經本院於九十三年三月十九日判決原告敗訴，嗣經原告提起上訴，因未繳上訴裁判費，經本院於九十三年五月十七日判決上訴駁回確定，有本院九十二年度訴字第三二七二號確認管理權不存在事件卷證可稽。原告於本件復又併以被告業經派下員連署罷免被告，被告之管理權已不存在為由，訴請確認被告對於祭祀公業何子旋之管理權不存在，核原告此部分之主張與原告於本院前開九十二年度訴字第三二七二號民事訴訟中，其當事人、法律關係及請求均為同一，依上說明，自已違背一事不再理原則，於法不合。

(二)按祭祀公業管理人之解任，須依祭祀公業之規約（或章程）或法律之規定為之。而觀之原告所提出系爭祭祀公業規約之規定所示，僅於第五條規定：「管理人之選任：依民政機關有關法令，出席派下員過半同意推選盡職之派下員乙名為管理人。」並未就該祭祀公業管理人之解任定有規定，則系爭祭祀公業管理人之解任即應依法律之規定為之。而依民法第五十一條第二、三項規定總會之召集，如有全體社員十分之一以上之請求，得經法院之許可召集之。又公司法第一百七十三條第一、二項規定繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得報經地方主管機關許可，自行召開股東臨時會。再祭祀公業土地清理要點第十三點第二項規定，經派下員全體十分之一以上連署，並報經民政機關（單位）之許可，得召開派下員大會。以上三種法律（或法令）立法意旨相同，均須經主管機關許可，否則即無權召集。關於系爭九十三年三月二十八日派下員臨時大會，乃由派下員代表何茂進申請臺中市西屯區公所准予召開，該公所於九十二年八月二十六日發函被告，請其擇期召開，逾期將准許申請人召開，復於九十三年三月二十五日函知原告等人應俟系爭判決確定後，再改選管理人為宜，未准許召開。會議的召集人是何茂進、主席是何義結乙節，兩造並無爭執。何茂進於九十三年三月二十八日所召開派下員臨時大會並未依法完成許可等必備程序，當時管理人仍為被告，何茂進仍屬無權召集會議之人。又祭祀公業，係以祭祀祖先使其有所血食，並求降福於子孫為其目的，而設立之獨立財產也。祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在。此設立人及其子孫，均稱之為派下，故派下權之取得，可分為兩大原因：１、原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。２、繼承的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟因當時女子原則並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿，並未出嫁者）外，不得取得派下權。此觀之系爭祭祀公業規約六條規定「依祖傳歷代繼傳之現存之後代男性子孫，編定為各房之派下員」亦明。即知公業派下權，非僅係身分權，並為財產權之一種，並得因繼承而取得。故如因原派下員之死亡，因繼承而取得派下權者，其業已拋棄繼承，自已同拋棄其派下權，而非派下員。此依法務部七十三年五月七日法七三律字第四七八八號函示「繼承公業派下員，可拋棄該祭祀公業之繼承權其應繼分應歸屬該派下其他同一順序之繼承人」亦明。查訴外人何茂進已於九十年三月九日向本院聲明拋棄對其被繼承人即原派下員何阿水之繼承，有本院九十年度繼字第一七０號卷可稽。何茂進自亦同拋棄其派下權，而非派下員。次依最高法院二十八年度上字第一九一一號判例意旨所示：「無召集權人召集之股東會所為之決議，固屬當然無效，不適用（舊）公司法第一百三十七條之規定（新法第一百八十九條）」，亦即無召集權人所為召集會議之任何決議，均屬無效。又內政部七十一年五月二十九日台內民字第八二七五號函示：「二、派下員大會如何召開：１、定期集會：公業約定祭祖日期，同時會商公業一切事宜。２、無約定會期或臨時派下大會，應由管理人召集之。倘係派下員要求管理人召開臨時大會，管理人無正常理由而拒絕召開者，派下固得推派代表召集，惟會議時仍應由管理人主持」。查系爭公業於九十三年三月二十八日由何茂進召開派下員臨時大會，又未經為管理人之被告主持會議，而為管理人之被告又未依法被解任，在原管理人未被解任以前仍屬有效存在，可見何茂進召開該次臨時大會之召集程序、解任及選任管理人之程序均不合法，所為被告解任及推選原告為新管理人之決議當然無效。原告以系爭臨時大會合法有效為由，提起本件訴訟，亦無理由。從而，原告訴請確認被告對於祭祀公業何子旋之管理權不存在及確認原告對於祭祀公業何子旋之管理權存在，均無理由，應予駁回。

五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。

~B臺灣臺中地方法院民事第二庭~B 法　官　陳秋月

~B法院書記官　黃舜民