臺灣臺中地方法院民事判決

原告

甲○○

訴訟代理人

劉佳田 律師

被告

楊初興祭祀公業

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

徐文宗 律師

複代理人

林雅儒 律師

上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國98年11月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、兩造主張：

一、原告主張：

㈠原告係被告之派下員，依據昭和17年6月1日被告祭祀公業鬮分合約書（以下簡稱鬮分書）第16條︰「末尾記載之私有地係土地調查當時誤謬申告為初興公所有，故其收益依舊歸各所有者收入，而對於所有權移轉，若有要求者，無論何時，應其利便不得刁難。」；另鬮分書第9頁第6行︰「茲將私有土地表示及所有者氏各列左」及第11頁第7行︰「同（清水鎮秀水字麻豆崙）31內，0.0450甲，楊老為」等記載，可以證明該31地號土地內0.0450台甲土地，屬於原告之祖父楊老為所有，此即被告派下員通稱之「公號私有」土地。查前開鬮分書係被告七大房代表簽定，由日據時代台中地方法院所屬司法書士蔡禧代筆，且該鬮分書業經鈞院96年重訴457號民事判決確認為真正，合先敘明。

㈡前開31號土地於昭和20年3月15日又分割為31及31-1地號，而31-1地號因農地重劃變更為清水鎮○○段225地號（以下簡稱系爭土地）。不料被告竟於民國（下同）97年5月7日將該系爭土地以每坪新臺幣（下同）6萬元價格出售給訴外人楊朝光等五人，並於97年7月22日辦畢所有權移轉登記。系爭土地雖登記為被告名義，但依前述鬮分書第16條已明文記載屬訴外人楊老為私有土地，當時係因顧慮出售外姓，因此繼續借用被告名義登記，其間法律關係為借名登記。今因被告將系爭土地出售並移轉登記予第三人，致楊老為無法請求被告返還系爭土地，是依民法第226條第1項規定，被告應負債務不履行之損害賠償。又被告擅將系爭土地出售，屬侵害訴外人楊老為權利，亦一併請求侵權行為損害賠償。另被告就屬於他人土地無法律上原因而出售，並受有利益，亦應依不當得利之規定返還該買賣價金。

㈢查訴外人楊老為生有4子，其中二子楊孔昭及四子楊崇德均幼亡，只遺長子楊金龍（即原告之父）及三子楊賢添，是楊金龍之應繼權利為2分之1。而楊金龍（已故）所生男丁只有原告一人，其餘女子因無派下權（因女子可能出嫁他姓，故被告公業章程第3條規定「本祭祀公業之派下員，凡有戶籍依據之男系子孫為限，但招贅之子女，有其所生之男子入宗祧者，亦享有派下權」），僅男丁可繼承「公號私有」土地之權利，因此原告得主張請求給付系爭土地2分之1價金之賠償。依前揭鬮分書記載，楊老為所有原31地番土地面積為0.0450甲，換算坪數為132坪（計算式：0.04502934坪＝132坪），每坪出售價格6萬元，共出售價金792萬元（計算式：6萬元132坪=792萬元），依上所述，原告應得2分之1，即396萬元（計算式：792萬元2=396萬元）。又系爭土地係於97年7月22日移轉登記給買方，故原告請求自移轉登記翌日起算法定遲延利息。並聲明：被告應給付原告396萬元及自97年7月23日至清償日止，按年息百分之計算之利息；原告願供擔保請准為假執行。

㈣原告對被告抗辯之陳述：

⒈按「信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅。上訴人亦必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算。」，最高法院67年台上507號著有判例。查信託法係於85年1月26日始經制定公布施行，是前揭判例所指之信託契約亦屬無名契約，應屬借名登記。本件被告祭祀公業係於65年6月24日向政府申請設立登記，乃為管理方便，並非於65年6月24日始成立，而祭祀公業重在祭祀，必需長期擁有土地及穩定財源，否則祖先享祀可能中斷。依當時環境背景，雖「公號私有」土地於派下員間可自由讓渡，惟因恐將土地過戶登記給派下員，派下員可能私自出售給他姓，因此才繼續借名登記於被告名下，否則，為何鬮分書上記載之土地既係公業名義，又記載係私有地，且列派下員為所有者呢？但今日被告祭祀公業已開始出售土地，自無借名必要，因此爰以98年4月21日之民事準備狀之送達，為終止本件借名登記法律關係之通知。

⒉又78年間因有其他派下員之「公號私有」土地被政府徵收，發放徵收補償金時，被告祭祀公業於79年7月1日開會決議就「公號私有」土地之補償金發給各該「公號私有」之派下員，此即「公號私有」土地借名登記之證明。另於該次開會紀錄討論事項中並記載：「議決：大房、二房、三房、四房、五房、六房與管理委員一致通過承認照前祖先遺留劃分給各房子孫之公號私有土地」，且有各房委員簽名。

⒊查於上開98年重上字第53號判決理由中，已認定系爭鬮分書為真正，並認定被告祭祀公業公號私有土地真正，只因認定系爭請求權時效已完成，而認為無確認實益改判。但查民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」，又「民法第144條第1項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辨權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅。」，最高法院29年上字1195號（2）著有判例，本件縱或有時效問題，在被告未為時效完成抗辯之前，請求權存在並無疑義，而在被告為時效完成抗辯之後，也非請求權消滅，只生抗辯權而已。本件鬮分書第16條之所有權移轉登記請求權，原告迄未行使，故移轉登記請求權之時效抗辯從未發生，惟被告係於97年7月22 日出售移轉原告系爭土地，於出售並移轉系爭土地時，始發生侵權行為，故原告於98年2月24日提起本訴，依民法第197 條第1項之規定，時效並未完成，本案與上開判決之時效問題並不完全相同，並無時效完成問題。亦即所有權移轉登記請求權與侵權行為損害賠償請求權，兩者請求權之權利性質不同，起算點不同，時效長短亦不同。

⒋另查於台中高分院98年重上字第53號案件審理中，訴外人楊錦農（於65年間，曾任被告祭祀公業會議紀錄）曾證述其曾參與被告祭祀公業65年12月1日會議紀錄，且該會議中曾議決「公號私有土地應依照系爭合約書（昭和17年6月1日鬮分合約書）內容履行」；又訴外人楊振垓（於65年間曾任被告祭祀公業之幹事）於同上程序中亦曾證述65年12月1日被告祭祀公業會議紀錄為真正，且於會議中亦曾提及祭祀公業中有公號私有土地欲分給各所有人等情。而上開會議記錄已係33年前之紀事，應可信為真正，不容被告事後因管理人變更及其個人有利害關係而否認。

二、被告則略以：

㈠按土地登記有公示及公信之作用，系爭土地既係登記在被告名下，即應歸被告所有，而被告之財產應歸屬公業派下員公同共有，並未有就公業名下之財產另設「公號私有」之習慣，是原告之主張顯與法令及民間習慣不符（鈞院96年度重訴字第457號民事判決亦同此見解），是原告主張系爭土地係屬訴外人楊老為之私有土地，自不足採。參諸鬮分書簽名欄三房代表記載係「楊老為」，倘系爭土地確為楊老為私人所有，楊老為於簽署系爭鬮分書後，當將該等土地回復為其私人所有，豈會仍登記為被告所有，而遲遲未請求返還之理？另原告主張於78年間部分公號私有土地遭政府徵收，於發放徵收補償費時，即承認公號私有土地存在云云，惟依原告所提79年7月1日會議紀錄議決事項第2點記載：「與會四房監察委員楊金來不承認前祖先遺留之遺書，不同意此案。」、第3點記載：「七房委員楊澄雄亦不承認此案。」等語，可知該次會議監察委員及派下員即對於系爭鬮分書為否認。再核諸原告所提原證三土地異動通知書，原麻豆崙31地番面積為0.4825甲，於昭和20年3月15日分割為31地番面積為0.4066甲及31-1地番面積0.0759甲，此與原告所提鬮分書上載麻豆崙31地番面積0.0450甲已不相符，雖原告稱楊老為所有之土地僅為麻豆崙31地番土地其中0.045甲云云，惟查，縱認其主張屬實，然亦無從看出楊老為所有之土地即為系爭土地，是原告請求亦不可採。系爭土地既原係登記於被告名下，即屬被告所有，是被告出售系爭土地即無不法，從而，原告主張依據侵權行為及不當得利之法律關係請求被告返還價金云云，即不足採。

㈡原告主張系爭土地係借名登記於被告名下云云，惟原告迄今仍未說明兩造間係如何成立借名登記約定之合意，亦未舉證證明系爭土地登記於被告名下係因上開約定合意而為之。再依鬮分書第16條記載：「…末尾記載之私有地，係土地調查當時誤謬申告為初興公所有…」等語，亦與原告主張有借名登記情事顯相矛盾，是原告主張兩造間有借名登記情事即不可採。故被告與訴外人楊老為間既無借名登記法律關係存在，則原告主張依據債務不履行損害賠償請求權請求被告給付出售系爭土地之價金云云，自不可採。

㈢原告所提之系爭鬮分書影本，應係訴外人楊寬志於另案96年度重訴字第457號所有權移轉登記案件所提鬮分合約書之影本，而參諸該鬮分書開頭末行記載：「鬮分合約書一樣七通各房各執壹通存記」，惟目前僅有訴外人楊寬志等人於另案所提之正本乙份，其餘各房均未有人持有，是該鬮分書之真實性顯非無疑。次查，該鬮分書第1頁書寫之字跡用筆，與第2頁、第3頁顯然不同，且該鬮分書簽名欄位肉眼觀之，顯係同一人所為，並非由各房代表個別親自簽名，是該鬮分書是否確係出於各房代表之本意而簽訂，顯非無疑。況該鬮分書上載日期，係在日據時代書立，但用筆文句均與日據時代之漢文有異，故此鬮分書應係不實文書。再查，該鬮分書上載時間為昭和17年6月日（民國31年6月1日），按當時之書寫工具應為毛筆，然觀系爭鬮分書係以原子筆或鋼筆為書寫，此部分顯與常情不符。今原告雖執被告與訴外人楊寬志等四人之另案訴訟即鈞院96年度重訴字第457號判決，主張系爭鬮分書業經鈞院認定為真正，惟查，該判決尚未確定，是該判決自無拘束鈞院之效力，併予敘明。

㈣退步言之，縱原告得為請求，惟原告請求權已罹於消滅時效。查鬮分書性質上係屬契約，基於該合約書而生之請求權即屬債權請求權。本件不論依原告所提鬮分書上載日期昭和17年6月1日（民國31年6月1日），抑或從58年11月20日登記為被告所有起算，原告本於該鬮分書所得行使之請求權皆已罹於15年之時效而消滅。本件縱認原告本於鬮分書第16條約定得請求被告移轉土地，惟查，原告之請求權業已罹於消滅時效，被告主張時效抗辯，有如前述，是原告主張系爭土地因被告出售予他人而致返還不能，擬依債務不履行給付不能之規定請求損害賠償，參諸最高法院97年度台上字第961號判決要旨，自非法之所許。另查原告援引之鈞院96年度重訴字第457號民事判決，業經台灣高等法院台中分院98年度重上字第53號民事判決廢棄，而該案派下員楊寬志等四人所主張之請求權基礎與本案原告主張相同，且亦係援引系爭鬮分書為主張，惟經該案判決認定其請求權業已罹於消滅時效，故不得再執該鬮分書為主張請求，是本案原告主張亦屬無據等語，以資抗辯。並聲明：原告之訴駁回，且陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、本院就兩造主張及陳述，經爭點整理如下：

一、不爭執事項：

㈠系爭坐落台中縣清水鎮○○段225地號，面積613平方公尺之建地（下稱系爭土地），原登記所有權人為祭祀公業楊初興，嗣經被告楊初興祭祀公業派下員大會決議以每坪6萬元於97年5月7日出售予訴外人楊朝光、楊朝吉、楊朝名、楊朝帆、楊朝交，並於97年7月22日以買賣為登記原因辦理移轉登記完畢。

㈡台中縣清水鎮秀水字麻豆崙段31號於昭和20年3月15日分為31及31-1號，就分筆事實，兩造不爭執。

㈢前開31-1號重劃，地號變更為清水鎮○○段225號，就重劃地號變更，兩造不爭執。

㈣依被告祭祀公業規約，女子無派下權，兩造不爭執。

㈤對原證九被告祭祀公業79年7月1日聯席會議決議之形式上真正不爭執。

二、爭執事項：

㈠原告所提昭和17年6月1日鬮分合約書是否為真正？

㈡系爭土地是否為訴外人楊老為所有之私有土地？

㈢系爭土地如為訴外人楊老為所有之私有土地，其與被告間是否有借名登記之法律關係存在？

㈣原告得否依鬮分合約書第16條請求？或依侵權行為、不當得利請求？

㈤如認原告得請求，其請求權是否罹於時效消滅？

㈥如認原告請求未罹於時效，則原告得否依原證九（即被告祭祀公業於79年7月1日之開會決議）發放方式請求被告給付買賣價金？其金額為若干？

參、法院之判斷：

一、茲就兩造所爭執之事項，本院得心證之理由，分述如下：

㈠原告所提昭和17年6月1日系爭鬮分書是否為真正？

⒈原告主張：查系爭鬮分書係由被告七大房代表簽定，經日據時代臺中地方法院所屬司法書士蔡禧代筆，該鬮分書業經鈞院96年度重訴字第457號民事判決確認為真正，嗣於上訴審98年度重上字第53號民事判決理由中亦認定為真正等情。被告則否認其真正，並辯稱：原告所提之系爭鬮分書影本，應係訴外人楊寬志於另案96年度重訴字第457號所有權移轉登記案件所提鬮分書之影本，而參諸該鬮分書開頭末行記載：「鬮分合約書一樣七通各房各執壹通存記」，惟目前僅有訴外人楊寬志等人於另案所提之正本乙份，其餘各房均未有人持有，該鬮分書第1頁書寫之字跡用筆，與第2頁、第3頁顯然不同，且該鬮分書簽名欄位肉眼觀之，顯係同一人所為，並非由各房代表個別親自簽名，況該鬮分書上載日期，係在日據時代書立，但用筆文句均與日據時代之漢文有異，且該鬮分書上載時間為昭和17年6月1日（民國31年6月1日），按當時之書寫工具應為毛筆，然觀系爭鬮分書係以原子筆或鋼筆為書寫，此部分顯與常情不符云云。

⒉經查：上開系爭鬮分書業經本院96年度重訴字第457號民事判決、臺灣高等法院臺中分院98年度重上字第53號民事判決認定為真正，並據該第二審判決指明：『系爭合約書（即本件之系爭鬮分書，以下皆同）由形式上觀之，係由楊初興祭祀公業共七房於昭和17年（民國31年）6月1日所簽訂；而訴外人楊恭為楊初興祭祀公業第六房派下員之一，楊寬志等四人為楊恭派下僅有之派下員（楊恭為楊寬志、楊敏達、楊震源之祖父，楊毅夫之曾祖父）；第六房保留之原本業經楊寬志等4人於原審提出之（影本附於原審卷(一)〈即指本院96年度重訴字第45 7號案卷，以下皆同〉第16至21頁）等情，均為兩造所不爭執，已如前述。而本院核對系爭合約書上第五房代表「楊烏」印文，與民國50年4月10日中沙南字第66號台灣省台中縣私有耕地租約書中「楊烏」印文（見原審卷(一)第19、及170頁)、及與清水鎮戶政事務所97年5月8日函附49年11月9日楊烏之印鑑登記申請書上印文(見原審卷(二)第72、73頁)，以肉眼觀之，均屬相同。第三房代表「楊老為」印文，則與明治42年12月13日管理人變更二付登記申請書上「右管理人楊老為」印文（見原審卷(一)第19、及171、172頁)，以肉眼觀之，亦屬相同。至長房代表「楊漢」印文與昭和2年11月12日、昭和6年4月1日之土地賣渡證書上楊漢印文（見原審卷(一)第19、及175至181頁)，以肉眼觀之，亦屬相同。第二房代表「楊添丁」印文則與苗栗苑裡戶政事務所97年5月7日函附楊添丁於38年8月18日之印鑑證明聲請書上印文(見原審卷(二)第74、75頁)，以肉眼觀之，亦屬相同。按系爭合約書簽署者共七房，有上開文書足資比對之長房、二、三、及五房代表人之印文，既均與其等在上開文書中之印文相同，而上開之臺灣省臺中縣中沙南字第66號私有耕地租約書、明治43年1月12日祭祀公業管理人變更登記申請書、及昭和2年11月12日、昭和6年4月1日之土地賣渡證書，均為真正，亦為楊初興祭祀公業所不爭；又楊寬志等四人亦於原審審理中提出系爭合約書原本為證，並經證人楊謙一（即前任祭祀公業第六房委員）、甲○○（三房、前任管理人）、楊錦農（現任七房委員）、及楊碧瑜分別於原審證稱：確有系爭合約書存在，公號私有土地係供子孫養家之用，登記在祭祀公業名下，依法令及派下習慣，由男丁子孫繼承等情甚詳（見原審卷(一)第58至63頁），由上開事證，堪認系爭合約書應屬真正。楊初興祭祀公業以上由，否認系爭合約書之真正，應不足採。』等情，有上開民事判決及原審本院96年度重訴457號案卷在卷可稽，則原告主張系爭鬮分書為真正乙節，應堪採信。

㈡系爭土地是否為訴外人楊老為所有之私有土地？

⒈原告主張：原告係被告之派下員，依據鬮分書第16條︰「末尾記載之私有地係土地調查當時誤謬申告為初興公所有，故其收益依舊歸各所有者收入，而對於所有權移轉，若有要求者，無論何時，應其利便不得刁難。」；另鬮分書第9頁第6行︰「茲將私有土地表示及所有者氏各列左」及第11頁第7行︰「同（清水鎮秀水字麻豆崙）31內，0.0450甲，楊老為」等記載，可以證明該31地號土地內0.0450台甲土地，屬於原告之祖父楊老為所有，此即被告派下員通稱之「公號私有」土地等情。被告則否認有公號私有土地存在之事實，並辯稱：系爭土地既係登記在被告名下，即應歸被告所有，而被告之財產應歸屬公業派下員公同共有，並未有就公業名下之財產另設「公號私有」之習慣，是原告之主張顯與法令及民間習慣不符，況核諸原告所提原證三土地異動通知書，原麻豆崙31地番面積為0.4825甲，於昭和20年3月15日分割為31地番面積為0.4066甲及31-1地番面積0.0759甲，此與原告所提鬮分書上載麻豆崙31地番面積0.0450甲已屬不符，可見原告主張本件存有公號私有，與事實不符云云。

⒉經查：依系爭鬮分書第16條記載：「末尾記載之私有地，係土地調查當時誤謬申告為初興公所有，故其收益依舊歸各所有者收入，而對於所有權移轉若有要求者，無論何時，當應其利便，不得刁難。」之情，另系爭鬮分書第9頁第6行︰「茲將私有土地表示及所有者氏各列左」及第11頁第7行︰「同（清水鎮秀水字麻豆崙）31內，0.0450甲，楊老為」等記載，可以證明該31地號土地內0.0450台甲土地，屬於原告之祖父楊老為所有，此即被告派下員通稱之「公號私有」土地等情，此參酌上開臺灣高等法院臺中分院98年度重上字第53號民事判決調查結果認定：楊寬志等四人主張其祖先楊恭確分別於昭和10年6月21日、1月4日曾向亦為祭祀公業派下員之前手楊清虱、楊寬裕購買重劃前14、33地號2筆土地持分各3分之2、及3分之1，惟系爭土地均登記在楊初興祭祀公業名下等情屬實，並佐證以楊初興祭祀公業管理委員會、聯席會議、及監察委員、顧問、派下員及公號私有人員聯席會議公號私有人員聯席會議中，均討論及系爭合約書中公號私有土地應如何處理之事宜，且曾決議通過發放公號私有徵收款項等情（詳該民事判決第13頁第3行以下⒉部分），並有原告提出之楊初興祭祀公業第2次管理委員會紀錄、98年度重上字第53號準備程序筆錄（關於證人楊錦農、楊振垓之證言）影本等為證，亦足認定楊初興祭祀公業確存有公號私有土地之事實，是被告否認公號私有乙節，自不足取。

㈢系爭土地如為訴外人楊老為所有之私有土地，其與被告間是否有借名登記之法律關係存在？

⒈原告主張：本件被告祭祀公業係於65年6月24日基於管理方便而向政府申請設立登記，依當時環境背景，雖「公號私有」土地於派下員間可自由讓渡，惟因恐將土地過戶登記給派下員，派下員可能私自出售給他姓，因此才繼續借名登記於被告名下，因而有借名登記之情。被告否認之，並辯稱：原告並未就兩造間成立借名登記約定之合意舉證證明，且核與系爭鬮分書第16條記載：「…末尾記載之私有地，係土地調查當時誤謬申告為初興公所有…」之情，亦有不合等語。

⒉經查，按借名登記契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，是於當事人間須有借名登記約定之合意，及借名登記之行為事實。查原告主張系爭土地係借名登記於被告名下云云，自應就此有利於己之事項舉證證明，惟原告迄今仍未就兩造間係如何成立借名登記約定之合意舉證以實其說，已難謂合，況依鬮分書第16條記載：「…末尾記載之私有地，係土地調查當時誤謬申告為初興公所有…」之情，既敘明係「當時誤謬申告」所致，即與原告主張有借名登記情事有所矛盾，是原告主張兩造間有借名登記云云即非可採。

㈣原告得否依鬮分書第16條請求？或依侵權行為、不當得利請求？

⒈原告主張：系爭土地雖登記為被告名義，但依前述鬮分書第16條已明文記載屬訴外人楊老為私有土地，訴外人楊老為生有4子，其中二子楊孔昭及四子楊崇德均幼亡，只遺長子楊金龍（即原告之父）及三子楊賢添，是楊金龍之應繼權利為2分之1。而楊金龍（已故）所生男丁只有原告一人，其餘女子因無派下權（因女子可能出嫁他姓，故被告公業章程第3條規定「本祭祀公業之派下員，凡有戶籍依據之男系子孫為限，但招贅之子女，有其所生之男子入宗祧者，亦享有派下權」），僅男丁可繼承「公號私有」土地之權利，因此原告得依鬮分書第16條請求給付系爭土地2分之1價金之賠償等情，並提出鬮分合約書影本、土地異動通知書影本、土地重劃前後對照清冊影本、225地號土地登記謄本影本、戶籍謄本影本、被告第三房派下系統表影本、被告祭祀公業79年7月1日聯席會議決議影本、被告祭祀公業65年12月1日管理委員會會議記錄影本等為證，雖被告否認之，並以前詞置辯，惟查，系爭土地雖登記為被告名義，但依前述鬮分書第16條已明文記載屬訴外人楊老為私有土地，已見前述，則原告依鬮分合約書第16條請求給付系爭土地2分之1之價金賠償，自屬有據。

⒉至於原告併依侵權行為、不當得利請求部分，本件系爭土地既原係登記於被告名下，本即有處分之權能，原告雖得依系爭鬮分書第16條請求給付系爭土地2分之1之價金賠償，已見前述，然該系爭鬮分書內載楊老為就31地號土地內有0.0045甲，並無特定部分，原告亦係依該0.0045甲所占系爭土地之比例以計算本件請求之標的金額（詳參本院98年4月27日言詞辯論筆錄第2頁第3行以下），是被告出售系爭土地應無不法，蓋若楊老為或嗣後取得權利之原告依系爭鬮分書對被告有所請求時，於系爭土地未出售前，係請求移轉系爭土地之權利，固勿論，於系爭土地出售後，即係請求因給付不能而轉換之價金給付，況本件被告尚得主張時效之抗辯（詳如後述），故本件尚難認有侵權或不當得利之情形，從而，原告主張依據侵權行為及不當得利之法律關係請求被告返還價金云云，即不足採。

㈤如認原告得請求，其請求權是否罹於時效消滅？

⒈原告主張：本件系爭土地，存有借名登記關係，茲因被告祭祀公業已開始出售土地，自無借名必要，故爰以98年4月21日之民事準備狀之送達，為終止本件借名登記法律關係之通知，時效亦由此時起算；又本件鬮分書第16條之所有權移轉登記請求權，原告迄未行使，故移轉登記請求權之時效抗辯從未發生，惟被告係於97年7月22日出售移轉原告系爭土地，於出售並移轉系爭土地時，始發生侵權行為，故原告於98年2月24日提起本訴，依民法第197條第1項之規定，時效並未完成云云，惟被告主張時效抗辯，並辯稱：本件系爭鬮分書性質上係屬契約，基於該合約書而生之請求權即屬債權請求權。本件不論依原告所提鬮分書上載日期昭和17年6月1日（民國31年6月1日），抑或從58年11月20日登記為被告所有起算，原告本於該鬮分書所得行使之請求權皆已罹於15年之時效而消滅，本件縱認原告本於鬮分書第16條約定得請求被告移轉土地，原告之請求權業已罹於消滅時效，被告主張時效抗辯，是原告主張系爭土地因被告出售予他人而致返還不能，依債務不履行給付不能之規定請求損害賠償，參諸前揭最高法院97年度台上字第961號判決要旨，自非法之所許等語。

⒉經查，本件並無借名登記或侵權等法律關係成立，已見前述，此部分自無庸再深論時效問題。又系爭鬮分書係於昭和17年（民國31年）6月1日簽訂，原告以其為楊老為之繼承人，則依系爭鬮分書約定，於31年6月1日時起，楊老為本人、乃至其死亡後之繼承人原告等，即得依系爭合約書第16條約定，請求楊初興祭祀公業將系爭土地應有部分移轉登記，惟其等並未行使此項請求權，而遲至98年2月24日始提起本件訴訟請求(見起訴狀收文章)，顯已逾15年消滅時效，被告並為時效抗辯，自屬有據，復按「民法第225條第2項規定之代償請求權，既係於債務人給付不能時，債權人得向債務人請求交付其所受領之賠償物，即應以債務人有給付義務為前提，始可能因給付不能而發生該代償請求權。如原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得因拒絕給付而無給付義務，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間從新起算之情事。否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。故債權人之請求權如已罹於消滅時效期間，經債務人為拒絕給付之抗辯，債務人即無給付之義務，顯不可能再發生因給付不能，而由債權人行使代償請求權之餘地。」最高法院97年度台上字第961號判決要旨參照，準此而言，原告依系爭鬮分書之約定，請求楊初興祭祀公業因出售系爭土地後所得價金交付，因此項請求權亦源於系爭鬮分書第16條約定，該項請求權既已因時效而不得請求，該衍生之價金請求權，亦同為消滅，原告此部分請求應無理由。

㈥本件原告之請求權既已罹於時效，復經被告提出消滅時效之抗辯，則另一爭點「如認原告請求未罹於時效，則原告得否依原證九（即被告祭㈤如認原告得請求，其請求權是否罹於時效消滅？祀公業於79年7月1日之開會決議）發放方式請求被告給付買賣價金？其金額為若干？」，即無再審究之必要，附此說明。

二、綜上所述，本件原告所提昭和17年6月1日系爭鬮分書係為真正，且被告楊初興祭祀公業確存有公號私有土地，原告雖主張兩造間有借名登記、或侵權行為及不當得利之法律關係云云並不可採，惟原告得依系爭鬮分書之約定，請求楊初興祭祀公業因出售系爭土地後所得價金交付，因此項請求權亦源於系爭鬮分書第16條約定，該項請求權既已因被告之時效抗辯而不得請求，該衍生之價金請求權，亦同為消滅，是原告本件請求即無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。

三、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘主張、陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

四、本件訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。