臺灣臺中地方法院99年度抗字第170號

臺灣臺中地方法院民事裁定　　　　　　　 99年度抗字第170號

抗告人

綠益康生物科技實業股份有限公司

兼法定代理人

甲○○

上列抗告人對於本院所屬民間公證人白司偉於民國96年3月16日作成之96年度中院民公偉字第199號公證書提出異議事件，抗告人對於99年5月25日本院99年度聲字第108號所為裁定提起抗告，本院合議庭裁定如下：

主文

理由

一、抗告人異議意旨略以：緣抗告人即公證請求人與另一請求人乙○○（下稱乙○○）間就兩造所成立之還款協議書（下稱系爭還款協議書）約定公證，並經白司偉公證人於民國96年3月16日作成96年度中院民公偉字第199號公證書在案（下稱系爭公證），依公證內容即系爭還款協議書第10條第2項約定，公證費用由抗告人甲○○負擔。然因抗告人甲○○認尚有部分應提出給公證人查證之資料未提出，公證有瑕疵，且不公平，乃告知另一請求人乙○○之律師(即系爭還款協議書擬訂者) 在未完成補正及更正前絕不會繳納公證費，詎公證人竟置之不理，反令乙○○繳納公證費，並將公證書交付乙○○。查本件公證費用既經公證請求人間約定由抗告人甲○○負擔，公證人自應受拘束，抗告人甲○○既未繳納公證費，公證程序應尚未完成，自不生公證效力。又公證內容即系爭還款協議書第2條至第5條約定係屬權利質權之設定，其約定有違斯時民法物權編有關「禁止流質」契約之約定，公證人未實質審查遽予公證，因認系爭公證有違法及不當，爰依公證法第16條規定提出異議等語。

二、原審認抗告人之異議無理由而駁回其異議，抗告人不服，提起抗告。抗告意旨補充略以（詳見抗告人歷次書狀）：

㈠、關於公證程序未完成部分：本件之公證費依契約自由原則，既已由請求公證之抗告人2人及乙○○共同約定由抗告人甲○○繳納，則公證人遇抗告人甲○○因有爭議而未繳納時，自應由公證人邀約公證請求人3人會商解決，不得由公證人擅行私自與乙○○互約，而由乙○○繳納。原裁定引用公證法第21條準用非訟事件法第23條，又準用民事訴訟法第85條第1項、第2項規定之條文，一方面指請求人3人應按人數平均負擔公證費用，又謂在未繳納前，各請求人應負連帶繳納公證費之責任，實已自相矛盾；且何以該3人應對公證費負連帶給付之責任，亦未見原裁定予以詳細說明。另按請求公證時繳納公證費為必要之「要件」，否則即應駁回請求，有司法院第七期公證實務研究會第43則法律問題之研究決議可參，則本件公證費用既未經合法繳納，公證程序即不能完成，公證人即應依法駁回「公證之聲請」，不得發給公證書。

㈡、關於公證違法部分：

⒈按公證法與非訟事件法不僅對「特定事項之處理」及「處理程序」各有其規定及目的，本質上亦有甚大差異，原裁定強指「公證事件係屬非訟事件本質」，卻未進一步說明其所持見解之證據及理由，其論理尚非有據。復按公證法第70條規定：「公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為作成公證書」，再依公證法第71條、第72條及第21條準用非訟事件法第32條第1項之規定，尤可見公證人於辦理公證時，實有調查事實及證據之責；且遍查公證法及準用的非訟事件法，均無公證人於公證時僅有形式審查之義務及權利之明文規定，原裁定指其僅能為形式審查云云，在法律上實已違背邏輯。

⒉再查權利質權之設定與動產質權之設定不同，只要以書面為之即生效力，至有關債權證明之交付僅為出質人之義務，並非質權設立之生效要件，而專利權設質登記，依專利法第59條規定僅為對抗要件，非生效要件，基此，本件之專利權質權於系爭還款協議書簽定之日（即96年3月16日）即已成立生效，應適用當時之民法第901條準用同法第893條第2項之規定，該流質契約應為無效。而原裁定所引用民法第893條第2項及873條之1，係本件質權設定生效後之96年3月28日所修正增訂公佈，並於公佈後6個月即96年9月28日施行之規定，根本與本件流質契約無關，原裁定不加細查，仍在原裁定申引事後方立法生效之民法條文為本件公證異議之裁定內容。再依公證請求人3人所訂立之系爭還款協議書其中第2至5條約定，可明知雙方前後連貫之約定顯為保證欠款如期返還之設質行為，逾期不還，即由乙○○取得該專利權之「非法流質」之約定至明。原裁定竟謂兩造並未有設專利權質權之約定，而係專利權讓與之預備行為，然就此「預備行為」是何意？內涵如何？更未據說明，即屬未具理由，均與公證法第17條第2項「裁定應附理由」之規定有違。

⒊再者，本件公證人並未就公證書內容為任何解釋說明。若公證人當日果有踐行如公證書內所載公證人實際體驗情形之事項，則其應有記錄此體驗之紀錄，原裁定引用公證書所載之公證人體驗情形之記載，進而推論公證人僅確知請求人有專利權移轉約定及抵押權設定，不知有此專利質權之設定云云，屬錯信此事先已印妥之「體驗」記載，自有未詳查即輕信之可議，爰請求廢棄原裁定等語。

三、按公證法第21條規定「公證事件，除本法另有規定外，準用非訟事件法之規定，非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法之規定。」。而非訟事件法第21條規定「非訟事件程序費用，除法律另有規定外，由聲請人負擔。檢察官為聲請人時，由國庫支付。前項費用之負擔，有相對人者，準用民事訴訟法有關訴訟費用之規定。」、同法第23條亦規定「民事訴訟法第85條之規定，於應共同負擔費用之人準用之」；民事訴訟法第85條則規定「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用。共同訴訟人中有專為自己之利益而為訴訟行為者，因此所生之費用，應由該當事人負擔」。是依上開規定可知公證費用原則上應由請求公證之請求人負擔。而於請求人有二人以上時，依上開準用結果其方式有四：⒈按人數平均分擔、⒉酌量其利害關係之比例，按比例分別負擔、⒊連帶負擔、⒋請求人中有專為自己利益而為公證行為所生之費用，應由該請求人負擔（見賴來焜著，最新公證法論，2004年3月初版第186頁）。查系爭公證事件，其公證目的，依所公證內容，明示係因還款事宜達成協議，即因請求人間股權購買事宜，買賣當事人就買賣條件無法達成合意而解除股權買賣契約，而因買方乙○○之股款係匯至賣方甲○○指定之綠益康生物科技實業股份有限公司(下稱綠益康公司)，故三方為股權買賣契約解除股款返還事宜訂立系爭還款協議書，並約定公證，是就前揭公證目的，其涉及利益，難認有專為一方請求人利益而為公證，亦難認定利害關係比例而令請求人按比例負擔公證費用。則依前揭說明，本件公證費用應由全體請求人就系爭公證事件，按人數平均負擔。至於請求人間內部約定公證費用由何人負擔，乃其內部之權利義務關係，自不能拘束公證人。且縱認公證人應受請求人間就公證費用約定之拘束，惟公證費用之繳納，性質上為私法上義務，本件請求人間雖約定由請求人甲○○負擔公證費用繳納義務，然公證書於符合公證法第13條規定時，得為執行名義，系爭公證書之請求人之一乙○○既為系爭還款協議書之債權人，依系爭還款協議書第10條約定載明應逕受強制執行，已符合公證法第13條規定之要件，其顯為利害關係人，依民法第311條以下規定自得為公證費之清償。是本件公證人由請求人之一乙○○繳納全部公證費用以完成公證程序，於法尚無不合。至請求人乙○○繳納後，是否再依系爭還款協議書內部約定向約定之繳納義務人即抗告人甲○○請求返還，僅屬請求人間內部約定問題，自難認本件公證費用由乙○○繳納，即不生公證效力。又抗告人所引用之司法院第七期公證實務研究會第43則法律問題之情形，係指公證書作成後，請求人未繳納公證費，公證效果如何之情形？此與本件公證費用已由請求人繳納之情況不同，無從比附援引。是抗告人此部分之異議，實難認有據。

四、次按公證人不得就違反法令事項及無效之法律行為，作成公證書。公證人於作成公證書時，應探求請求人之真意及事實真相，並向請求人說明其行為之法律上效果；對於請求公證之內容認有不明瞭、不完足或依當時情形顯失公平者，應向請求人發問或曉諭，使其敘明、補充或修正之。公證人對於請求公證之內容是否符合法令或對請求人之真意有疑義時，應就其疑慮向請求人說明；如請求人仍堅持該項內容時，公證人應依其請求作成公證書。但應於公證書上記載其說明及請求人就此所為之表示。公證法第70條、第71條、第72條分別定有明文。而關於公證人所行使之審查權限為何？公證法並無明文，實務及學說上則多有相關討論，但向來我國公證實務上，多認為公證事件係非訟事件，基於非訟事件之本質，認公證人僅須行使形式審查權。本件抗告人雖主張權利質權之設定與動產質權之設定不同，只要以書面為之即生效力，至有關債權證明之交付僅為出質人之義務，並非質權設立之生效要件，是本件專利權質權於系爭還款協議書簽定之日（即96年3月16日）即已成立生效，而民法第893條第2項及873條之1，係本件質權設定生效後之96年3月28日所修正增訂公佈，並於公佈後6個月即96年9月28日施行，是本件自應適用當時之民法第901條準用同法第893條第2項之規定，該流質契約應為無效，此等明顯可見之約定，公證人未為實質審查，有違公證人之責等語。惟依前述，向來我國公證實務上，多認為公證事件係非訟事件，基於非訟事件之本質，認公證人僅須行使形式審查權為已足。再者，依系爭還款協議書第2至5條之約定，由形式上觀之，僅係甲乙方同意如其未依約還款時，願將其專利權「轉讓」給丙方之意思表示，該條款並未如協議書第6條明文記載「設定抵押權」之文字。復依公證書所載公證人實際體驗情形3.之記載，公證人闡明權行使情形及請求人所為表示：「公證人詢問當事人真意，並告以法律效果，及本件協議書僅為債權合意，至於專利權之移轉須經登記始得對抗第三人，而抵押權之設定須經登記始生效力，請求人表示瞭解。」等語觀之，可知斯時公證人體驗及形式審查結果，僅知請求人間有專利權移轉約定及抵押權設定之約定，並不及於專利權設質約定。何況，本件請求人間斯時除有專利權移轉之約定外，是否另有專利權設質約定之意思，恐非無疑？此觀系爭還款協議書第3條明文記載甲方應將專利權「轉讓」（而非明文記載「設質」）所需之一切文件資料，交付予丙方或其指定之人自明；另參之抗告人於本件公證書作成之後，除拒絕依系爭還款協議書之約定支付公證費用外，嗣後並以乙○○違反彼此間口頭承諾僅係形式保障並不會執行，其始而同意公證等情為由，對乙○○提起刑事詐欺告訴，而乙○○業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於98年6月19日以97年度偵字第24800號不起訴處分在案；抗告人甲○○並因此觸犯誣告罪，經本院於99年5月26 日以99年度訴字第541號判處有期徒刑1年在案，有上開不起訴處分書及判決書在卷可稽，亦得以佐證。從而，堪認本件公證人就系爭還款協議書審查時，已盡審查義務，尚難認其公證有何違法或不當之處。

五、綜上所述，本件公證難認有何違法或不當之情事，原審駁回抗告人之異議，於法並無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、依公證法第17條、第21條，非訟事件法第46條、第21條，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第78條，裁定如主文。