臺中簡易庭96年度中訴字第7號

臺灣臺中地方法院民事判決　　　　　　　 96年度中訴字第7號

原告

甲○○○○

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

吳瑞堯 律師

訴訟代理人

周思傑 律師

被告

乙○○

訴訟代理人

楊大德 律師

上列當事人間變更登記等事件（原案號為95年度中簡字第7737號），本院於民國96年3月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1、2、4項分別定有明文。本件原告起訴聲明請求：㈠被告應協同原告辦理合夥事業即甲○○○○營利事業負責人變更登記。㈡被告應將甲○○○○自90年度起至94年度止之各年度日記簿、總分類帳、營運量記錄簿、營業報告書及資產負債表，交付原告。嗣於96年3月8日言詞辯論期日，當庭以言詞撤回上開第2項聲明，到場之被告雖未為同意與否之表示，惟自該期日起，10日內未提出異議，依上開民事訴訟法第262條第4項之規定，視為同意撤回，合先敘明。

乙、實體方面：

一、原告主張：緣被告與原告之法定代理人丙○○及訴外人蔡丁生、蔡煥桂，於民國（下同）79年10月27日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「甲○○○○」（下稱系爭合夥事業），並由合夥人一致同意被告出任系爭合夥事業負責人，綜理系爭合夥事業一切有關之事務。依上開合夥契約書第5條約定，系爭合夥事業應每年決算l次，並進行盈餘分配，然自被告受任為系爭合夥事業執行人迄今，已近16年，悉未依約進行決算及分配盈餘，為此，丙○○與其他合夥人蔡丁生、蔡煥桂，遂於95年6月29日，依民法第674條第2項規定，一致同意解除被告擔任系爭合夥事業執行人之職務，並委由律師於95年7月4日，將上開解任意旨通知被告，嗣各合夥人於95年7月14日，召開合夥人會議，會中經決議選任原告為新任系爭合夥事業執行人，是被告已非系爭合夥事業執行人，依營利事業登記規則第4條第2款、第5條第2款及第8條之規定，被告負有繳回系爭合夥事業之營利事業登記證，並協同原告向登記機關辦理營利事業負責人變更登記之義務，詎被告竟拒絕協同變更登記，且對外仍一再以系爭合夥事業事務執行人自居，顯有危害系爭合夥事業及各合夥人權益之虞，原告乃依法提起本件訴訟，並聲明：被告應協同原告辦理合夥事業即甲○○○○，將營利事業負責人由被告名義變更為丙○○。

二、被告則以：依起訴狀之記載，原告係主張被告對系爭合夥事業負有辦理變更該事業負責人登記之義務，即原告起訴所主張者，乃系爭合夥事業之權利，非原告法定代理人丙○○個人對被告之權利，其竟以個人之名義，起訴請求被告履行，其當事人顯不適格，且無從補正。又各合夥人原以合夥契約約定，由被告擔任系爭合夥事業執行人，嗣被告雖經其他合夥人全體之同意解任，惟依民法第671條第l項、第670條第l項之規定，系爭合夥事業在經合夥決議（即全體合夥人之同意）由合夥人中之一人或數人執行合夥事務以前，其事務應由全體合夥人共同執行之，而95年7月14日，所召開之合夥人會議中，被告並未同意由丙○○擔任系爭合夥事業執行人，是丙○○顯未經合法之合夥決議（即全體合夥人之同意）擔任系爭合夥事業執行人，系爭合夥事業之事務依上開規定，仍應由全體合夥人共同執行之，故原告主張系爭合夥事業負責人（即系爭合夥事業執行人）已依法變更為丙○○云云，顯於法有違而不足採信等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、本件原告主張：被告與原告之法定代理人丙○○及訴外人蔡丁生、蔡煥桂，於79年10月27日簽訂合夥契約書，約定共同出資合夥經營「甲○○○○」，並由被告出任系爭合夥事業負責人即合夥事務執行人，綜理系爭合夥事業一切有關之事務。依上開合夥契約書第5條約定，系爭合夥事業應每年決算l次，並進行盈餘分配，然自被告受任為系爭合夥事業執行人迄今，已近16年，悉未依約進行決算及分配盈餘，為此，丙○○與他合夥人蔡丁生及蔡煥桂，遂於95年6月29日，一致同意解除被告擔任系爭合夥事業執行人之職務，並委由律師於95年7月4日將上開解任意旨通知被告等情，為被告所不爭執，並有原告所提出附卷之合夥契約書1份、解任同意書及存證信函各1份，在卷可參。按合夥人中之一人或數人，依約定或決議執行合夥事務者，非有正當事由不得辭任。前項執行合夥事務之合夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任。民法第674條定有明文。今被告之合夥執行人名義，既經其他合夥人全體同意加以解除，則原告主張被告已非系爭合夥事業之合夥事務執行人之事實，應屬可採。又按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行。民法第671條定有明文。另合夥人依約定或決議執行合夥事務者，於執行合夥事務之範圍內，對於第三人，為他合夥人之代表。民法第673條亦定有明文。本件被告之合夥事務執行人職權，雖經其他合夥人全體之同意加以解除，而不得再單獨以合夥之代表人之名義，對外行使權職，惟依前述民法第671規定，系爭合夥事務之事務自應由全體合夥人共同行使，除非合夥人中有經全體合夥人一致同意，方得以合夥代表人之身份，對外行使合夥務之職權。今原告雖主張丙○○業經全體合夥人同出任合夥事務執行人云云，然為被告所否認，並辯稱：被告並未同意丙○○出任合夥事務執行人等語，審諸原告所提出附卷之95年7月14日合夥人會議通知書及合夥人會議紀錄各1份，其會議決議固記載：經蔡丁生、丙○○、蔡煥桂一致同意由丙○○擔任執行合夥人（負責人）等。惟依決議內容記載，身為合夥人之被告，並未同意丙○○出任合夥事務執行人，是系爭會議之決議，顯違反前述民法671條之強制規定而無效。是被告抗辯：丙○○並未經全體合夥人一致同意推舉為合夥事務執行人，丙○○不是系爭合夥事業之事務執行人，被告無將系爭合夥事業負責人改登記為丙○○之義務，應屬可採。原告主張丙○○為系爭合夥之合夥事務執行人即負責人，被告應將負責人名義變更為丙○○，於法無據。

四、又按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。而民事訴訟法第40條第3項所定非法人團體，必須由多數人所組成，並須有一定之組織、名稱、目的、事務所或營業所、獨立之財產及設有對外代表團體之管理人或代表人，始足當之（最高法院71年度台上字第178號判決要旨參照）。又合夥財產為合夥人全體所公同共有，故合夥非有獨立之人格，其因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格（最高法院82 年度台上字第3238號判決要旨參照）。查：本件系爭合夥財產係合夥人全體公同共有，合夥並無獨立之人格，其因合夥事務涉訟者，除由執行業務之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被告，其當事人始為適格，此為依合夥之性質使然，本件系爭合夥事業雖經其他合夥人解除被告之合夥事務執行人職務，被告雖不再為系爭合夥之事務執行人，惟系爭合夥亦未依法選出新任合夥執行人，系爭合夥事務自應由全體合夥人共同執行，則系爭合夥事業原登記之負責人名義，自應由被告變更為全體合夥人，方屬合法，被告雖未依約履行變更負責人名義之義務，其他合夥人固得共同請求被告變更之，惟應由全體合夥人共同起訴請求被告變更，且變更之內容，亦為將合夥負責人名義由乙○○變更為全體合夥人，方屬適法。本件原告既無法舉證證明丙○○確由全體合夥人推舉為執行業務之合夥人，自應由被告以外之全體合夥人共同起訴，方屬適格，丙○○並無代表系爭合夥事業，向被告起訴請求被告為一定行為之權，是丙○○以系爭合夥之法定代理人名義，代表合夥事業，對原告提起本件訴訟，請求被告將系爭合夥事業負責人名義，由被告變更為丙○○，其當事人顯不適格。

五、綜上所述，丙○○並非系爭合夥之事務執行人，被告無將系爭合夥負責人變更為丙○○之義務，且丙○○非系爭合夥事務執行人即無代表合夥起訴請求被告將系爭合夥事業負責人名義，由被告變更登記為丙○○之權利，今丙○○代表系爭合夥為原告起訴求被告將合夥負責人名義變更為丙○○，當事人不適格，顯無理由，應予駁回。

六、本案事實已臻明，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，經審酌後，均與本件結論無涉，爰不予一一贅述，併此敘明。

丙、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。

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