100年度上易字第274號｜刑事：詐欺｜裁判日期：100 年 04 月 14 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　100年度上易字第274號上　訴　人即　被　告　尤榮福選任辯護人　洪明儒律師上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第99號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21391號、98年度偵字第28405號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。事實一、尤榮福係「尤榮福律師事務所」主持人，為執業律師，並綜理民、刑事訴訟及非訟事件，為從事業務之人，竟因經濟困窘，分別於下列之時間，將客戶委託其聲請假扣押所給付之費用與擔保金，意圖為自己不法之所有，易持有為所有，侵占入己。其犯行如下: （一）尤榮福於民國（下同）96年5月間受大佑機械廠之負責人陳俊榮委任對童德龍所有之車牌號碼QG-7398號車輛進行假扣押執行之事宜，於96年6月12日尤榮福以「尤榮福律師事務所名義」傳真請款單予大佑機械廠，內容註明耐噸公司對童德龍案件之費用包括：假扣押裁定1000元、假扣押裁定擔保金與匯票10萬30元、假扣押執行2400元、代辦費1萬5000元、預收規費1203元。陳俊榮收受上開請款單後遂於同年7月11日將11萬5000元（其中10萬元為聲請假扣押執行費，1萬5000元為代辦費）費用轉帳入臺灣銀行臺中分行尤榮福所開立之000000000000號帳戶（下稱臺灣銀行帳戶）。尤榮福於收款後明知上開款項之10萬元應用於對童德龍之上開車輛之假扣押執行案件之支出，不得挪為他用，尤榮福既未向法院聲請假扣押，之後亦未向陳俊榮告知上開聲請假扣押案件進度及提供任何假扣押相關資料予陳俊榮，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，於96年7月11日至96年9月19日間將上開假扣押執行相關費用10萬元款項，接續自上開臺灣銀行帳戶提領（另外1萬5000 元為尤榮福之代辦費用屬報酬性質，非屬侵占金額）易持有為所有，侵占入己做為律師事務所與其私人支出之用。嗣童德龍被訴業務侵占案件於97年6月12日經臺灣臺中地方法院96年度易字第5909號判決無罪後，陳俊榮始發現童德龍已將其所有之上開車輛於97年1月間過戶予童德龍之姊姊，方知尤榮福未替其聲請假扣押裁定，並將上開款10萬元已侵占入已，而雙方清算相互之債權債務數額後，尤福榮於97年6月30日匯回5萬7000元予陳俊榮。（二）尤榮福於98年3月間受普慈營造股份有限公司（下稱普慈公司）委任辦理該公司對債務人上久工業股份有限公司（下稱上久公司）之財產進行假扣押執行之事宜，尤榮福以「尤榮福律師事務所名義」於98年3月30日傳真請款單，費用項目包括：假扣押聲請費1000元、執行費2萬4000元、提存費500元、擔保金100萬元、代辦費2萬元，共計104萬5500元，普慈公司收受該請款單後即於98年3月30日將 104萬5500元匯入轉帳入尤榮福上開臺灣銀行帳戶。詎尤榮福收受該筆金額後，除前於98年3月6日向臺灣雲林地方法院聲請對上久公司之工程款債權聲請假扣押裁定，經該院於98年3月9日裁定駁回，尤榮福並未提出抗告而確定外，尤榮福並未再進行任何假扣押執行事項，並向普慈公司說明案件辦理進度，亦無提出任何成果及繳費證明予普慈公司，本應將上開假扣押執行相關費用102萬4500元之款項返還予普慈公司，竟未返還，基於意圖為自己不法所有之犯意，自98年3月31日起至98年4月16日間將上開假扣押執行相關費用102萬4500元款項，接續自上開臺灣銀行帳戶提領（另外1000元，尤榮福有支付假扣押裁定聲請費用，及2萬元為尤榮福之代辦費用屬報酬性質，非屬侵占金額）易持有為所有，侵占入己作為事務所與私人支出之用。普慈公司於匯出上開款項後，向苗栗縣政府請求取回上久公司之保證金，方發現尤榮福未辦理假扣押裁定，遂多次與尤榮福電話聯絡，但皆遭拒絕接聽，普慈公司於98年6月29日以苗栗南苗郵局第194號存證信函通知尤榮福解約並返還上開款項，亦未獲回應，遲至98年10月2日及同年 11月23日，尤榮福方分別返還上開款項。（三）尤榮福於98年4月間接受家會香食品股分有限公司（下稱家會香公司）委託辦理對京鼎富實業有限公司（下稱京鼎富公司）之財產進行假扣押執行相關事宜，尤榮福以「尤榮福律師事務所名義」先於98年4月23日傳真請款單費用項目包括：假扣押聲請費1000元、執行費6211元、提存費500元、擔保金25萬9000元、代辦費2萬5000元，共計29萬1711元，家會香公司收受該請款單後遂於同年月24日將上開金額匯入尤榮福所開立之上開臺灣銀行帳戶。詎尤榮福收受該筆金額後，未對京鼎富公司之財產進行假扣押程序之事宜，亦未向家會香公司說明案件辦理進度及提出任何成果及繳費證明予該公司，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，自98年4月24日起至98年5月7日間將上開假扣押執行相關費用26萬6711元款項，接續自上開臺灣銀行帳戶提領（另外2萬5000元為尤榮福之代辦費用屬報酬性質，非屬侵占金額）易持有為所有，侵占入己作為事務所與私人支出之用。家會香公司因遲遲未獲通知，又電話聯絡不到尤榮福且派人到尤榮福律師事務所仍未獲回覆，遂於98年7月22日向社團法人臺中律師公會（下稱臺中律師公會）呈報，請求尤榮福提出相關辦理假扣押聲請裁定之資料，或返還上開款項，尤榮福方於98年10月5日返還上開款項予家會香公司。二、案經普慈公司訴由臺灣苗栗地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署核轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由一、證據能力方面：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。本件證人陳俊榮、黃錦標（普慈公司負責人）、黃志明（家會香公司負責人）於偵查中所為之陳述，對被告而言，其性質雖均屬傳聞證據，惟依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其所為之上開訊問筆錄內容，為偵查中經具結向檢察官所為之陳述，且查無顯有不可信之情況，並經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，是上開證人於偵查中之陳述自具有證據能力，先此敘明；另本件公訴人、辯護人及被告對於本院就後述實體部分所引之書證內容，於本院審理中均不爭執證據能力，猶未對之釋明有何顯不可信之情況，且本院審酌其等之內容，均無不法取得或有違法取供之情事，亦均適宜為本案證據，依前開說明，就後述實體部分所引之書證內容亦具有證據能力。二、被告尤榮福於偵、審中坦承有向陳俊榮、普慈公司及家會香公司各收取11萬5000元、104萬5500元及29萬1711元之費用，並挪為他用，於渠等事後請求退款時，因經濟見絀，致一時無法還款等情，惟矢口否認有詐欺或侵占之犯意，辯稱：陳俊榮要對童德龍的車子假扣押根本沒有實益，伊有告訴陳俊榮這只能假處分，但陳俊榮為了安撫他的太太堅持要辦，伊除了替陳俊榮處理這件案子外，還有替他處理臺北、士林及臺中的訴訟案件，而幫陳俊榮處理到童德龍被起訴了，委任應該終結了，但伊還是有幫陳俊榮出庭，且沒有收取任何費用，本件應該是陳俊榮的妻子因為童德龍被判無罪，而挾怨對伊報復，伊後來有將5萬7000元主動退還給陳俊榮；而家會香公司與普慈公司匯入款項至伊帳戶後，已與伊原有的金錢混同，其所有權已經生變，伊對於上開2公司僅負金額返還之義務，非持有他人之物。又刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩。且侵占罪係於持有他人之物之狀態中，表現其排除權利人對於物之行使，而為自己或第三人不法所有意圖之取得行為，亦即行為人將主觀上易持有為所有之意圖轉換為客觀之取得行為，始屬相當，若不具備不法所有之意圖只因圖謀週轉之利益，一時加以挪用，他日終將歸還，除因具備圖利之要件，而應以他罪論處外，要難以侵占罪責相繩，被告無不法所有之意圖，僅因一時經濟困頓而挪用上開款項做為周轉，無不法所有之意圖，且伊之營業所得多由前妻吳佳華保管，吳佳華戶頭中亦有足以償還上開款項之現金，若非與前妻感情生變，伊可預期能得到吳佳華之資助云云。三、被告係擔任執業律師，從事有關法律事務之工作，其曾受陳俊榮、普慈公司及家會香公司之委託進行假扣押執行相關事務，並分別於96年7月11日、98年3月30日、98年4月23日向陳俊榮、普慈公司與家會香公司，以聲請假扣押之名義收取11萬5000元、104萬5500元及29萬1711元之款項作為聲請假扣押執行之相關費用，而被告除有於98年3月初替普慈公司聲請假扣押裁定外，皆無替陳俊榮與家會香公司辦理聲請假扣押，亦未交付任何關於假扣押相關文件予陳俊榮、普慈公司及家會香公司，而為普慈公司聲請假扣押已於98年3月9日遭法院裁定駁回，被告亦未提出抗告，另陳俊榮、普慈公司及家會香公司所支付被告之執行費、擔保金等，被告除了曾為普慈公司假扣押裁定聲請所支出之1000元費用外，其餘款項皆未支出，且被告遲至至97年6月30日返還陳俊榮5萬7000元，於98年10月5日返還家會香公司29萬1711元，於98年10 月2日、同年11月23日分別返還50萬元、79萬5500元予普慈公司等情，業據被告於偵訊及原審審理時陳述在卷，並經證人陳俊榮、黃錦標與黃志明於偵查及審理中具結證述明確，復有被告律師事務所之請款單、臺灣銀行無摺存入憑條存根、被告之臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢、臺灣雲林地方法院98年度裁全字第201號裁定、臺灣雲林地方法院自行收納款項統一收據、大佑機械廠轉帳單、陳俊榮寄予被告之存證信函、三信商業銀行匯款回條、陳俊榮所製作之帳款明細、臺灣銀行匯款申請書、家會香公司呈報狀、華南商業銀行匯款回條聯、苗栗南苗郵局00194號存證信函及回執等件在卷可稽。是本件應予審酌者為被告收取上開款項後，除有將1000元用於替普慈公司聲請假扣押裁定外，對其餘陳俊榮、普慈公司及家會香公司所給付之款項均未用以聲請假扣押執行之相關費用，並將款項挪用供作其他支出，是否構成業務侵占罪?亦或僅是民事債務不履行之法律問題。四、按上訴人收取之貨款，既為公司所有，其在未得公司同意之前，即意圖為自己不法之所有擅予動用，所為自符侵占罪之構成要件，不因事後補回或有補回之意或侵占標的物之為特定物或不特定物而異，況對於不特定物之得否為侵占罪之客體，我刑法係採違背委任意旨說，以其處分代替物有無違背其委任意旨為準，上訴人既在未得公司同意下，即擅自處分所收取屬公司所有之貨款，而有違背委任意旨之情事，自不得因金錢係屬不特定物，即謂不成立侵占罪（最高法院83年度台上字第5334號判決參照）。復按侵占罪為即成犯，於侵占行為完畢時犯罪即已成立，縱令事後將侵占之物返還或被害人允予借用，仍不影響已成立之犯罪（最高法院83年台上字第6345號判決參照）。經查：（一）被告受證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司委任辦理聲請假扣押執行事務，則就陳俊榮、普慈公司及家會香公司，所匯予被告之款項，除給付予被告之報酬費用外（此部分被告未履行其職務，僅涉及事後返還其報酬之義務，不涉及侵占），就其他有關假扣押執行費用，乃委任人暫支付予被告作為向法院聲請有關假扣押執行裁定、假扣押執行及相關規費之特定目的，須代委任人支付之相關費用，雖匯入被告之銀行帳戶中，非即成為被告所有而與被告原有之金錢混同，而係被告持有之委任人之物，除支付受委任目的之費用外，非得委任人之同意，並不得挪為他用。而被告上開臺灣銀行帳戶內於96年7月9日之存款餘額為31347元，證人陳俊榮依被告之指示於96年7月11日匯入被告上開臺灣銀行帳戶11萬5000元後，被告至96年9月19日被告上開臺灣銀行帳戶餘額僅剩2627元，此有被告上開臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢附卷可稽（見原審卷第217 、218頁），而此期間被告均未替證人陳俊榮向法院辦理相關假扣押執行之情事，已如上述，足認被告已將證人陳俊榮所交付有關辦理假扣押之費用10萬元予以挪用，而被告於未替證人陳俊榮辦理相關假扣押事務，即應將其所收受之10萬元費用返還予證人陳俊榮，被告非但未予立刻返還10萬元，且將該費用予以提領挪用，遲至97年6月30日與證人陳俊榮會算始返還費用5萬7000元，由此足證被告確有不法所有之意圖，被告辯稱並無不法之意圖云云，實屬無據，而不可採。雖被告與證人陳俊榮會算後，雙方抵銷債務，被告於97年6月30日返還5萬7000元，然如要將對童德龍聲請假扣押之該筆費用抵充證人陳俊榮其他委任案件之費用，亦應通知證人陳俊榮，並獲得其同意，焉有自動抵充費用之理?又被告身為律師豈有不知該筆費用之用途，焉有未知會且自行予以挪用後，再以證人陳俊榮積欠被告其他委任報酬，予以抵銷之理?又請款單上已明確表示該筆10萬元係專為對童德龍聲請假扣押所需，被告未聲請假扣押應將此事項告知陳俊榮或返還該10萬元，被告不但未為告知，且遲至陳俊榮一再詢問後，於97年6月30日方將由陳俊榮於97年6月27日主動計算出之溢收款項返還，是被告予以挪用證人陳俊榮所交付上開10萬元後，其侵占犯行即已成立，不因事後雙方之債權債務互相抵銷而有影響。被告於本院雖辯稱：伊身上隨時有二、三十萬元現金備用，顯不能以存款不足，認定被告侵占云云（見本院卷第36頁背面），惟被告是否有現金二、三十萬元備用，不僅無任何證據足資證明，且按被告果有二、三十萬元現金備用，被告斷無未向法院聲請假扣押而將上開款項挪用之理，是被告於本院所為上開辯解，顯非可採。（二）被告上開臺灣銀行帳戶內於98年3月27日普慈公司匯款前其帳戶存款餘額為15652元，而普慈公司依被告之指示於 98年3月30日匯入被告上開臺灣銀行帳戶104萬5500元後，被告陸續提領該臺灣銀行帳戶金額，至98年4月16日被告上開臺灣銀行帳戶餘額僅剩598元，此有尤榮福律師事務所請款單、臺灣銀行無摺存入憑條存根聯（見臺灣苗栗地方法院檢察署98年度他字第637號卷第4、5頁）、被告上開臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢（見原審卷第241 、242頁）附卷可稽。而被告於98年3月6日為普慈公司向臺灣雲林地方法院對上久公司聲請假扣押裁定，支付1000元，然於98年3月9日已被該院駁回，被告上開聲請被駁回後，並無提出抗告或再為相關假扣押執行之事宜，亦未向普慈公司報告相關假扣押之情事，此經原審調取臺灣雲林地方法院98年度裁全字第201號卷查核屬實，然被告卻於 98年3月31日起陸續自其上開臺灣銀行帳戶提領金額，至 98年5月7日該帳戶金額僅存598元，已如上述，而依普慈公司對被告所發之存證信函稱「‧‧‧經查貴大律師（即指被告）迄今未向本公司說明委辦事務進行之情形，更未提出辦理前項假扣押程序之任何成果與繳費證明予本公司，本公司多次與貴大律師聯繫，貴大律師均拒絕接聽電話，亦未主動回撥，如今屆委託之日已有三個月之久，假扣押程序已失其先機，姑不論貴大律師受任辦理本件有無背信侵占之責，本公司不擬繼續辦理該假扣押程序，請貴大律師將相關款項退還本公司，以免衍生其他法律責任」，而被告亦於99年6月30日收受該存證信函，此有苗栗南苗郵局存證號碼00194號存證信函、掛號郵政收件回執存卷足憑（見臺灣苗栗地法院檢察署他字第637號卷第6頁），又被告於收受上開存證信函後並未立即返還上開款項，直至普慈公司於98年7月14日向臺灣苗栗地方法院檢察署提起刑事告訴後，被告始於偵查中之98年10月2日、同年11 月23日分別返還50萬元、79萬5500元予普慈公司，然已距被告收受上開存證信函已有3、4月之久，足認被告將普慈公司所交付有關辦理假扣押之費用102萬4500元予以挪用，確有不法所有之意圖，而屬侵占之行為，況被告於偵查中就此部分，亦曾為認罪之意思表示，此有刑事答辯狀存卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21391 號卷第79頁），是被告稱並無不法之意圖云云，實屬無據，而不可採。（三）被告上開臺灣銀行帳戶內於98年4月21日家會香公司匯款前其帳戶存款餘額為10574元，而家會香公司依被告之指示於98年4月24日匯入被告上開臺灣銀行帳戶29萬1711元後，被告陸續提領該臺灣銀行帳戶金額，至98年5月7日被告上開臺灣銀行帳戶餘額僅剩171元，此有尤榮福律師事務所請款單、華南商業銀行匯款回條聯（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21391號卷第59頁）、被告上開臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢（見原審卷第242頁、第243頁）附卷可稽，在此期間被告均未為家會香公司向法院對京鼎富公司進行有關假扣押執行之事宜，此為被告所自承，並經證人即家會香公司之負責人黃志明於偵訊（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21391號卷第 65頁、第66頁）、原審審理時（見原審99年10月4日審理筆錄第20至24頁）陳述詳實，然被告卻於家會香公司於98年4月24日匯入29萬1711元後，於同日起即陸續自其上開臺灣銀行帳戶提領金額，至98年5月7日該帳戶金額僅餘171元，被告亦自承家會香公司負責人黃志明於98年5月下旬以電話詢問被告辦理情形，被告斯時尚未辦理（見被告99年10月4日辯護意旨狀第9頁），被告如無不法之意圖，應於其時即應將向家會香所收之款項返還，竟未返還。嗣家會香公司再於98年7月22日向臺中律師公會呈報稱：「家會香食品股份有限公司對京鼎富實業申請假扣押強制執行，委由尤榮福律師處理相關事宜，從民國98年4月23日與尤榮福律師接洽並於4月24日匯貳拾玖萬壹仟柒佰壹拾壹元（明細詳附件）給尤律師，但是至今（7月22日）未見任何相關承辦結果，期間多次電聯，皆未得到結果。‧‧‧，請於三天內（7月24日前）將貳拾玖萬壹仟柒佰壹拾壹元，歸還給家會香」，此有呈報狀存卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21391號卷第58頁），惟被告於受臺中律師公會轉知後（此為被告所自承），亦未立即返還上開款項，直至本件偵查中之98年10月5日始返還29萬1711元予家會香公司，此有臺灣銀行匯款申請書回條聯存卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21391號卷第60頁反面），然被告返還此部分款項時，已距家會香公司向臺中律師公會申訴達2月有餘，足認被告將家會香公司所交付有關辦理假扣押執行之相關費用26萬6711元予以挪用時，確有不法所有之意圖，而屬侵占之行為，被告辯稱並無不法之意圖云云，實屬無據，為不可採。辯護意旨雖謂，證人黃志明於99年10月4日於原審證稱：偵訊時陳述經過二個月被告好像有講會還款等語，認被告並無侵占之意圖（見本院卷第42頁），惟本件被告係於經過二個月時始表示會還款，然被告於先前提領家會香公司所匯之欲被告聲假扣押之款項確未處理家會香公司之假扣押案件，嗣經家會香公司催促返還被告仍置之不理，均難認被告無侵占之意圖，併此指明。（四）被告另辯稱：上開款項匯至伊帳戶後，已與伊原有的金錢混同，其所有權已經生變，伊僅負金額返還之義務，非持有他人之物云云。惟查，證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司雖將聲請假扣押執行之相關費用直接匯入以被告為戶名之臺灣銀行帳戶，但就被告請款單羅列出之明細、匯款的時間及匯款的金額綜合觀之，證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司所匯上開款項目的係為委託被告代其等聲請假扣押執行，當屬無疑。其匯款目的不可謂不特定。雖金錢為代替物，但款項有專款、特定目的性質者，被告應有足以支付該款項目的之金錢作為支付，若非如此，豈不謂侵占金錢沒有成立侵占罪之可能?尤其假扣押裁定聲請之特質，貴在迅速，法院通常於收受聲請後，會迅速作出裁定，聲請人亦須將擔保金預先準備，以免錯失先機，被告收取證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司所給付之聲請假扣押費用後，竟皆未替客戶辦理聲請假扣押執行之事宜，被告身為律師並受託處理聲請假扣押裁定之事項，不可謂不知擔保金應隨時準備妥當且若未聲請或聲請未獲准許，應盡速將金錢返還客戶，以免爭議。而有些客戶會請律師預先算出大概要提供的金額，先給律師，此目的無非是希望律師盡速處理假扣押案件，為免需要擔保金時還要耗費律師通知當事人及等待當事人匯款的時間，當事人對於假扣押時限的要求，可見一班。又被告於證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司匯入上開假扣押執行相關費用前，其所有上開臺灣銀行帳戶僅餘甚少金額，而於證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司依被告指示將所需要之假扣押執行之相關費用匯入被告之臺灣銀行帳戶後，被告即陸續自臺灣銀行提領所匯入之款項，直至帳戶無相當或大於所收受上開之人匯入被告帳戶之假扣押執行之款項，而不足以提出如獲法院同意假扣押時之相當數額之擔保金，被告難謂無不法所有而侵占上開款項之意圖，被告上開所辯，亦不足採。（五）被告於原審辯稱：係因事務所出了一些狀況，一時還不出錢來，人都有困難的時候；且之前事務所的帳目都是前妻吳佳華掌管，後來感情生變，吳佳華不願拿出錢來返還客戶云云。於本院再辯稱：確實有向公司報告因本身的事務繁忙沒有辦法續辦假扣押的案件，也答應還款，是因為前妻不肯把錢拿出來云云（見本院卷第36頁背面），惟查，上開普慈公司對被告所發之存證信函明確載稱「被告迄今未向本公司說明委辦事務進行之情形，更未提出辦理前項假扣押程序之任何成果與繳費證明予本公司，本公司多次與貴大律師聯繫，貴大律師均拒絕接聽電話，亦未主動回撥，如今屆委託之日已有三個月之久，假扣押程序已失其先機」，足證被告辯稱有向公司報告顯屬無據，又證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司所匯入之臺灣銀行帳戶為被告所申設，此為被告所可自由運用，要與證人吳佳華之帳戶無關，則辯護意旨認吳家華證稱：有狀況的時候我會幫他處理，他給我錢，希望當後備的，後來感情生變就沒有給他等語（見本院卷第41頁背面），認被告無法還款事出有因，然如上所述，證人陳俊榮、普慈公司及家會香公司，所匯予被告之款項，除給付予被告之報酬費用外，就其他有關假扣押執行費用，乃委任人暫支付予被告作為向法院聲請有關假扣押執行程序之特定目的，須代委任人支付之費用，而匯入被告之銀行帳戶中，被告除支付受委任目的之費用外，非得委任人之同意，並不得挪為他用，被告將上開匯入其帳戶之有關假扣押執行之相關費用非為假扣押執行目的，予以支用即構成侵占罪，要與其前妻吳佳華感情生變，吳佳華不願意拿錢出來返還客戶不相關聯，被告此部分所辯，亦不足採。（六）綜上所述，本件被告業務侵占犯行，事證明確，應依法論科。五、核被告上開所為均係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告就其於96年7月11日至96年9月19日間侵占證人陳俊榮所交付之10萬元、自98年3月31日起至98年4月16日間侵占普慈公司交付之102萬4500元、自98年4月24日起至98年5月7日止侵占家會香公司交付之26萬6711元，均分別屬於密切時間內，侵犯相同法益，應分別論以侵占罪之接續犯。被告3次侵占犯行，犯意各別，時空互異，應各別論罪。公訴人認被告所犯為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，無非以被告先收取聲請假扣押之擔保金作法與一般律師事務所不同，且收款後未進行假扣押裁定之聲請，惟律師事務所收款方式繁多，一般個人事務所可能基於客戶與事務所律師長期信賴關係，而有不同收費方式，不能僅憑此即認為被告收款之初，即有詐欺之犯意，公訴意旨容有誤會。且按刑事訴訟法第300條規定有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，即法院得就有罪判決，於不妨害基本事實同一之範圍內，自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條。而所謂事實同一，非謂全部事實均須一致，祇須其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，亦不失為事實同一；而刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，犯罪構成要件亦具共通性（即共同概念），應認為具有同一性，(最高法院97年度台非字第375號判決參照)。是依上所述，本件基本社會事實同一，起訴法條應予變更，併此說明。六、原審認被告罪證明確，適用刑法第336條第2項、第41條第1 項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款之規定，並審酌被告為執業律師，理應知悉假扣押聲請對委任人訴訟利益影響甚大，卻於收受款項後，未替客戶聲請，並為自己私利將客戶款項挪為己用，然已於本件起訴前返還上開侵占金額，已如上述，惟於審理仍否認犯行等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。且認被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，另被告已償還所侵占之款項，其經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑3 年，以啟自新。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳經綸到庭執行職務中華民國 100 年 4 月 14 日刑事第一庭審判長法官李璋鵬法官胡森田法官胡忠文以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官廖家莉中華民國 100 年 4 月 14 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第274號

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