資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺中分院100年度抗字第328號
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定 100年度抗字第328號
- 抗告人
- 即受刑人
- 許世青
上列抗告人因聲請定應執行之刑案件，不服臺灣南投地方法院中
華民國100年3月7日裁定（100年度審聲字第108號，聲請案號：
臺灣南投地方法院檢察署100年度執聲字第61號），提起抗告，
本院裁定如下：
主文
抗告駁回。
理由
一、本件受刑人即抗告人許世青（下稱抗告人）抗告意旨略以：刑法第56條（抗告狀誤載為第51條）連續犯規定業於民國（下同）94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，其刪除理由係刑法規定連續犯以來，實務見解對於該條「同一罪名」之認定過寬，所謂概括犯意經常可連綿數年之久，但在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公平之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則，刪除該規定，原則上回歸數罪併罰，以維護公正性；惟對所犯毒品危害防制條例中吸食毒品部分有欠公允之處，按新法施行以來，各法院之判決，以販賣毒品為例，他案被告所犯5次販賣毒品行為依次分別判刑15年，合計75年，之後定其應執行之刑大約為18年6月至19年；又如強盜案例，所犯案件6件，分別判刑5年6月，合計33年，定其應執行之刑為6年6月左右，諸如竊盜案件等亦同，上開案件之審判過程與吸食毒品不同處在於上開案件在判決前大致上都會吸收同一審法官審理之判決，而吸食毒品則無此行為，例如吸食毒品6次分別判刑為1年2月，合併後卻成為6至7年左右，二者之待遇可謂天壤之別，其不公處昭然可見，使抗告人對於刑法之公平原則甚感疑惑。再按比例原則論之，毒品危害防制條例中，販賣第二級毒品罪，多數判決之刑度大致上約7至8年，而同條例之吸食毒品者，在長期反覆使用之下，均有其成癮性，所犯多次犯行，其現況之判決，刑度與販賣毒品亦不惶多讓，而更有甚之，惟販賣毒品行為係屬高度行為，何以等同吸食之低度行為論之，顯有違比例原則云云。
二、按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部性界限及內部性界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部性界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於前揭外部性界限及內部性界限，仍均應受其拘束（最高法院90年度臺抗字第106號判決、92年度臺非字第319號、93年度臺非字第192號、94年度臺非字第21號、94年度臺非字第233號、97年度臺抗字第393號判決意旨可資參照）。此所謂外部界限係指刑法第51條第5款所定事由，內部界限則指前裁定所確定之應執行刑。此外，執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，事實審法院所定執行刑，倘未逾法定刑範圍，亦無明顯違背正義，要難指摘為不當（最高法院95年度臺抗字第549號判決意旨可資參照）。
三、經查，本件抗告人所犯如附表所示之罪，先後經臺灣南投地方法院判處如附表所示之刑，均經分別確定，其中如附表編號1至2之罪定應執行刑為有期徒刑1年2月，有如附表所示各判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，嗣經檢察官聲請定其應執行之刑，原審法院經審核卷證結果，認其聲請為正當，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款之規定，裁定其應執行刑為有期徒刑2年7月，其所定應執行刑係各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑11月以上，各刑合併之有期徒刑2年11月以下之範圍內（上開各項應執行之刑如接續執行，其刑期合計為有期徒刑2年11月），符合外部性界限及內部性界限，亦無違反比例原則及罪責相當性原則，原審裁定經核並無不當，量刑尚稱妥適，難謂有過重失當之處。至於抗告人抗告意旨所提及他案量刑及定應執行刑情形，因個案之犯罪情節不同，個案被告依刑法第57條所列情形所應具體審酌之事由亦不相同，自難引之類比。況本件定應執行刑，抗告人所犯之施用毒品罪多達4罪，其並無因多次被查獲而有深自戒惕之悔意，是原審所定之執行刑亦無不相當之情形，抗告人執無關之他案，徒憑己見，指摘原審所定應執行刑違反公平原則、比例原則云云，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表： ┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號 │ 1 │ 2 │ 3 │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │有期徒刑8月 │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期 │98.11.02 │98.12.12 │99.01.18 │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關年│南投地檢99年度毒偵字│南投地檢99年度毒偵字│南投地檢99年度毒偵字│ │ 度 案 號 │第8號 │第8號 │第142號 │ ├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院 │南投地院 │南投地院 │南投地院 │ │後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號 │99年度訴字第113號 │99年度訴字第113號 │99年度訴字第191號 │ │實├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │審│判 決 日 期 │99.05.31 │99.05.31 │99.06.10 │ ├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院 │南投地院 │南投地院 │南投地院 │ │定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號 │99年度訴字第113號 │99年度訴字第113號 │99年度訴字第191號 │ │決├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決確定日期 │99.06.28 │99.06.28 │99.06.28 │ ├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得易科 │ 否 │ 否 │ 否 │ │罰金之案件 │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 備 註 │南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│南投地檢99年度執字第│ │ │1584號 │1584號 │1686號 │ └─────────┴──────────┴──────────┴──────────┘ ┌─────────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號 │ 4 │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名 │毒品危害防制條例 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑 │有期徒刑11月 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯 罪 日 期 │98.02.02 │ │ │ │ │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵查（自訴）機關年│南投地檢99年度撤緩毒│ │ │ │ 度 案 號 │偵字第18號 │ │ │ ├─┬───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法 院 │南投地院 │ │ │ │後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案 號 │99年度訴字第339號 │ │ │ │實├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │審│判 決 日 期 │99.09.30 │ │ │ ├─┼───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法 院 │南投地院 │ │ │ │定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案 號 │99年度訴字第339號 │ │ │ │決├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決確定日期 │99.10.18 │ │ │ ├─┴───────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得易科 │ 否 │ │ │ │罰金之案件 │ │ │ │ ├─────────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ 備 註 │南投地檢99年度執字第│ │ │ │ │2460號 │ │ │ └─────────┴──────────┴──────────┴──────────┘