最高法院九十四年度台非字第二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　巷26

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　　　　　（現於台灣台中監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十三年八月二十六日定執行刑之確定裁定（九十三年度聲字第二三六三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。經查本件受刑人甲○○因替代役役男擅離職役累計逾七日及施用毒品等罪，經台灣台中地方法院以九十三年度訴字第八０四號判決，分別判處有期徒刑肆月、捌月，並定應執行有期徒刑拾月，於九十三年七月十九日判決確定。另因竊盜罪，經同法院於九十三年六月二十一日以九十三年度易字第一九三號判決判處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，於九十三年七月十九日判決確定。上述三罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。案經台灣台中地方法院檢察署檢察官聲請台灣台中地方法院裁定定其應執行刑，該院竟以九十三年度聲字第二三六三號裁定定應執行刑為有期徒刑壹年叁月，較原前判決已定應執行刑有期徒刑拾月及原後判決判處之有期徒刑肆月合併執行之壹年貳月為重。揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定且於受刑人不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。

後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○先後犯竊盜、施用第一級毒品，及替代役役男擅離職役累計逾七日等三罪，其中施用第一級毒品、替代役役男擅離職役累計逾七日部分，經台灣台中地方法院九十三年度訴字第八０四號分別判處有期徒刑八月及有期徒刑四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月確定；而竊盜部分經同法院九十三年易字第一九三號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。其後原法院依台灣台中地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭三罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃裁定其應執行之刑為有期徒刑一年三月。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟其所定之應執行刑一年三月，已重於先前施用第一級毒品及替代役役男擅離職役累計逾七日二罪所定之應執行刑有期徒刑十月，加計竊盜罪所處有期徒刑四月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。依上說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，而此項定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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