臺灣高等法院 臺中分院101年度上易字第321號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　101年度上易字第321號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

林政夆

上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院100年度易字第3952號中華民國101年1月6日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第20806號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告林政夆係花蓮縣後備指揮部列管之後備軍人，原設籍於花蓮縣花蓮市○○里○○街371巷9號。其明知後備軍人依法有應召集處理之義務，且後備軍人戶籍遷移或居住址變更時，應依相關戶籍法規向主管單位申報異動登記，竟於民國96年2月間退伍後，並未住居在前開戶籍地、且未向主管機關申報異動登記，致花蓮縣後備指揮部所發，指定其應於100年5月2日前往花蓮縣新城鄉○里村○里路161號（北埔營區）報到之博愛甲字第221103號教育召集令，無法送達。因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條科刑等語。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本判決以下述理由，維持原審判決對被告無罪之認定，故所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸一一論述各該證據是否具有證據能力，合先敘明。

三、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例意旨可資參照。

四、公訴意旨認被告林政夆涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項「後備軍人居住所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達」罪嫌，無非係以被告坦承未居住於花蓮縣花蓮市○○里○○街371巷9號戶籍地（下稱福光街戶籍地），且未申報異動登記等情，而花蓮縣後備指揮部所發，指定被告應於100年5月2日前往花蓮縣新城鄉○里村○里路161號（北埔營區）報到之博愛甲字第221103號教育召集令，確因此無法送達等情，有教育召集令、花蓮縣後備旅第一營教育召集未報到人員名冊及花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表各1份為主要論據。訊據被告固坦承為後備軍人，未居住於福光街戶籍地，且未依規定申報現居住地，因而不知有教育召集之事實，惟堅詞否認有妨害兵役之犯行，辯稱：伊於入伍前已經在臺中生活、就讀於臺中修平科技大學，退伍後回到臺中找工作，於97年4月7日任職佳得股份有限公司迄今；伊沒有住在福光街戶籍地；退伍前教官說要填載一個可以通知到的地址，當時伊不清楚家裡狀況，只知福光街的房子曾被查封多次，無法確定父親林光增是否能向銀行貸款，使房子不會被拍賣，所以伊仍填載福光街戶籍作為送達地址；父親於99年3月間收到1封動員召集令，當時父親已遷戶籍到花蓮縣吉安鄉○○路254巷2之1號（於98年5月8日遷入，下稱太昌路戶籍地），是一位警員找到父親轉交，伊父親有告知該名警員伊的聯絡電話及父親在吉安鄉○○路地址、聯絡電話等，伊與父親都以為警員往後可以聯絡上伊，所以沒有再注意要遷移戶籍及申報異動登記，目前所住臺中市○區○○○街9號6樓之1戶籍地（下稱崇倫北街戶籍地）房屋，是伊委託女友全權處理，於100年4月底購入，伊在原審供稱是100年2月購入有誤。100年5月底有教官來崇倫北街戶籍地訪談，伊得知教育召集令無法送達可能涉及妨害兵役後，伊有打電話給臺中市南區戶政事務所兵役科、臺中後備司令部詢問有無補救方式，其等均要伊在法庭陳述理由，伊真的沒有避免教育召集處理之意圖等語。

五、經查：

㈠按「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之犯罪主觀構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為「意圖犯」。「故意犯」如又屬「意圖犯」者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立「意圖犯」。妨害兵役治罪條例第10條第1項規定，須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。而該條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，即該項之罪仍須具備第1項犯罪之構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避免召集論」。是苟後備軍人固有「遷移居住處所，無故不依規定申報，致使召集令無法送達」之客觀事實，然係因外出謀生、承租處房東不願其遷入或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得遽以本罪相繩。另妨害兵役治罪條例第10 條第3項所規定「以意圖避免召集論」，此乃妨害兵役治罪條例第10條於91年6月28日修正施行前舊條文之規定（原為第11條），但修正前該條第1項並無「意圖避免召集處理」之「意圖犯」規定，嗣依司法院大法官會議第517號解釋意旨，而列入上開主觀構成要件，然修正時疏未將同條第3項「以意圖避免召集論」刪除，而造成同條第1項、第3項文義扞格之情形，此為立法不當，故該條例第10條第3項之適用，自應以犯同條第1項之罪即有該條第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題（即該罪既已修正為「意圖犯」，然又將「意圖」之要件加以擬制，使上開關於「意圖犯」之修正規定形同具文），要難以該條例第10條第3 項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要（司法院大法官會議釋字第517號解釋、法務部法檢字第0920804014號函、法檢字第0970800200號、臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第15號、92年法律座談會提案刑事類第20號研討結果均同此意旨）。準此，適用同條例第10條第1項之罪時，倘又解釋應以同條例第10條第3項擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，有悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵，而產生刑罰正當性之疑義。

㈡查被告係花蓮縣後備指揮部列管之後備軍人（97年2月28日退伍），退伍時仍設籍於福光街戶籍地，然其並未實際居住該處，致使花蓮縣後備指揮部所發，指定被告應於100年5月2日上午8時整，前往花蓮縣新城鄉○里村○里路161號「北埔營區」報到之100年博愛甲字第221103號教育召集令，經花蓮縣警察局花蓮分局自強派出所警員戴昌興，分別於100年4月25日、26日，2度前往福光街戶籍地送達，但因被告或其家人均未居住上址，致無法送達等情，有上開教育召集令、花蓮縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付通知等各1份、福光街戶籍地張貼「出售」廣告之照片4幀、花蓮縣後備旅第一營教育召集未報到人員名冊1份及臺中市後備指揮部查詢作業個人資料1紙等件在卷可憑（臺灣花蓮地方法院檢察署100年度他字第591卷，下稱他字卷第3至9頁），被告對此並無爭執，是被告未居住於上開教育召集令送達時之福光街戶籍地，然未依規定申報，致使該教育召集令無法送達之事實，堪以認定。

㈢然被告於96年3月27日入伍前，就讀於臺中私立修平科技大學（原名修平技術學院，址設臺中市○里區○○路11號），並在燦坤實業股份有限公司打工，除經被告自陳無誤外（原審100年度中簡字第2658卷，下稱原審中簡卷第30頁背面），亦經證人即被告之父林天增於原審審理時結證屬實（原審100年度易字第3952卷，下稱原審易字卷第15頁），亦有戶役政連結作業系統及勞工保險局函附之勞工保險被保險人投保資料表、修平科技大學地址及地圖各1份（原審中簡卷第7、22、23頁；易字卷第20頁）在卷可稽。而被告於97年2月28日退伍後即在臺中謀職，自97年4月7日任職佳得股份有限公司迄今，並有前述勞工保險被保險人投保資料表、佳得股份有限公司出具之在職證明書各1份存卷（原審中簡卷第23頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度他字第5055卷【下稱臺中地檢署他字卷】第9頁）可參，準此，被告入伍前之就學、打工及退伍後之就業區域，均在臺中市附近等事實，自堪是認。而被告之戶籍地早於83年間即遷入「花蓮縣花蓮市○○里○○街371巷9號」，至100年5月31日始遷入目前住居地即「臺中市○區○○○街9號6樓之1」，有戶役政連結作業系統在卷為憑，換言之，被告除服役期間外，其就學、就業地點均在臺中市附近，而其設籍地則遠在花蓮縣，故以此與實際居所不符之「戶籍地」通知送達，被告尚得於96年3月27日入伍服役，可見被告並未以不實（所謂『不實』係指戶籍地與實際住所地不符，以下同）之「戶籍地」，藉以避免徵兵處理（按妨害兵役治罪條例第3條第5款規定，役齡男子意圖避免徵兵處理，而有居住所遷移無故不申報，致未能徵兵處理者，處5年以下有期徒刑）之情事可言，據此可知縱然被告為役男時，其有戶籍地與實際居住地不同之客觀事實，但其並無逃避徵兵處理之主觀意圖甚明；反之，被告於退伍後，其居住、就業地點仍在臺中市附近，原不實之戶籍地仍未變更，與其為役男徵兵入伍時之客觀狀態並無不同，則能否以被告成為後備軍人後，仍未將之前不實之戶籍地遷移至現居地或申報異動登記等不作為情事，即認被告有避免召集處理之意圖，顯有可疑。

㈣雖被告於97年2月28日退伍前在部隊內填載之寄送地址為其未居住之福光街戶籍地，該處房地早於96年11月20日經由臺灣花蓮地方法院民事執行處拍賣，由他人買受，有臺灣花蓮地方法院囑託塗銷查封登記書1份在卷（臺中地檢署他字卷第8頁）可查。然該房地拍定時間距被告退伍僅3個月餘，當時被告在軍中服役，被告又非債務人，故其不知房屋拍賣結果，並無疑問。而其供稱因為福光街戶籍地經常遭查封，伊雖然知道遭查封，但不知父親是否可以借到錢避免拍賣，只好留下福光街戶籍地作為寄送地址等語，核與證人林天增於原審證述：因為先前以福光街戶籍地向銀行借錢抵押供孩子就學，家中復有老母待扶養，後來無法支付貸款，因而遭法院拍賣，中間有好多次被查封但伊有湊錢去還款，後來在96年5月11日被查封，於96年11月20日被拍賣等語（易字卷第13、14頁）相符，是被告並非明知其戶籍地之房地已遭他人拍定，仍於退伍前故意填載該處為其通訊地址，洵堪認定。又依卷附被告與其父林天增之戶籍資料顯示，被告與林天增均自83年間遷入於福光街戶籍地（推算被告當時約12歲），98年5月8日林天增獨自遷移戶籍至太昌路戶籍地，被告並未一同遷移（被告至100年5月31日始遷入目前住居地，已如前述），對照上開戶籍地房地拍定之時間，可見該房地拍賣後，林天增戶籍仍設籍於該處近1年6個月；被告則設籍達3年6月之久，而系爭教育召集令於100年4月25日、26日送達時該房屋乃無人居住，並張貼「（太平洋房屋）出售」廣告，有照片4張在卷可憑，由此該房地遭拍定後，被告及林天增仍設籍之上情觀察，顯見該房地拍定後並無他人居住或設籍該處，以致被告設籍未遷未曾遭他人有所爭執。而林天增於98年5月8日獨自將自己戶籍遷至太昌路戶籍地，未將被告一併遷出之緣由，業據證人林天增於原審說明其福光街戶籍地遭拍賣後，伊租屋在國盛街，後因房房東要使用房子，伊才於98年5月8日遷移設籍於太昌路戶籍地，該處是伊女兒購買，因為女兒有公婆，為避免造成困擾，不太好意思將被告戶籍一併遷入，而且被告都在臺中工作，但只是租小套房而已，無法設籍，所以有建議被告在臺中儘快找到房子，如果有兵役問題或相關資訊，被告自己可以就近處理等語（見原審易字卷15頁背面），核其所證情節難謂與常情不符，足以採取，可見被告未將其戶籍地與其父一併遷出，或未將已無人居住之戶籍地遷至其臺中住居處，情有可原，要難以被告任由戶籍猶設於已遭他人拍定、無人居住之地，即認被告有避免召集處理之意圖。

㈤惟本案所涉「教育」召集令之前，被告之父於99年間曾輾轉收取被告之「動員」召集令，此動員召集令有效期間自99年1 月1日起至同年12月31日止，送達地址亦為福光街戶籍地，經郵務人員於99年3月18日、3月19日2度送達該址均經退回，送至花蓮14支局招領，有該動員召集令（副本）、信封及掛號郵件收件回執等件在卷可參（臺中地檢署他字卷第10頁）。證人林天增於原審結證稱：「（問：你何時收到系爭99年動員召集令？）這個我沒有印象，但上面寫是99年3月22日收到的。我記得是一個員警到我現在太昌路住處，詢問我被告是否在家，我說不在家，員警又詢問我是被告何人，我說我是被告父親，員警說自強派出所那邊有封被告的動員召集令，要我帶身分證印章去領取，我隔天就去自強派出所領取。我去自強派出所，執勤員警要我簽名、留下我地址、電話號碼及被告電話號碼，我不曉得他為何要這些資料，但該員警就是要我簽名於一個帳冊上留下上開資料，且該員警也有核對我身分證，才讓我領取動員令。（問：員警有無跟你說動員召集令要如何處理？）我印象中沒有說要如何處理。我是拿信回家後，看了內容後才打電話告訴被告。第二天我就將動員令以掛號寄到被告臺中地址…（檢察官問：本院100年12月9日準備程序時【按此為原審中簡字2658號簡易程序中之訊問，檢察官誤以原審改依通常程序審理後，之前訊問即為準備程序】你供稱動員召集令是很嚴重的事情，你想員警會將戶籍遷移情形告知花蓮後備指揮部？）這是我認為的。我領取動員令時，派出所員警要求我寫姓名、留下資料，我當時認為有動員令才有教育召集令，既然我留下聯繫資料，應該就會提供下次教育召集令的資訊。這些都是我自己心理想的，所以我才沒有去後勤指揮部報備…（問：你說執勤員警輾轉找到你太昌路地址，你有無告訴該員警被告目前實際上已經沒有住在福光街？）我沒有告訴員警。員警只是詢問我被告在不在，我說不在。（問：員警有無告知你被告地址如果有變更，要主動向後備指揮部呈報？）沒有…（問：你既然只有留下被告電話給執勤員警，那員警或是後備指揮部如何能夠聯繫上被告？）我是被告代理人，我也有留下我自己太昌路地址與我的電話，我認為他們應該也可以聯繫上我。我認為這個就可以提供為下次教育召集令的聯繫方式。我知道要主動報備聯繫方式，但被告地址不固定，所以無法往上呈報他正確的地址」等語明確（原審易字卷第13、15頁）。雖其無法明確提供所謂送達前述動員召集令之警員姓名及年籍資料以供原審查證，惟後備軍人指揮部相關召集令如無法送達後備軍人收受者，依法均送回後備軍人指揮部列管，然被告既可於偵查中提出上開動員召集令（副本）、信封及掛號郵件收件回執等文件為證，且經其父林天增結證上情屬實，資可認定林天增確於99年3月間輾轉收到上開動員召集令，並寄送予被告之事實。然林天增收到上開動員召集令時，已遷移戶籍至太昌路戶籍地，已如前述，而太昌路戶籍地係花蓮縣警察局吉安分局仁里派出所轄區○○○街戶籍地則屬花蓮縣警察局花蓮分局自強派出所管轄，2戶籍地轄區不同，惟林天增卻可於戶籍遷移後，輾轉收到被告之動員召集令，並於收到該動員召集令後，留下其太昌路戶籍地、電話號碼及被告之聯絡電話，是以林天增主觀認知伊及被告之聯絡方式已為警員所知悉，並前往派出所領得上開動員召集令，而認為此後相關召集令亦會併同送達至其或由被告受領，即不無可能。反之，被告收受由其父轉交寄送之動員召集令，因而信任將來其餘召集令亦可以此相同方式收到或得通知，亦非不能想像，要難以被告自始未遷移其戶籍至實際居住處之客觀情狀，認定其主觀上有避免教育召集處理之意圖。

㈥又被告退伍後未將戶籍遷至其臺中實際居住處之原因，乃因任職佳得公司，向他人租屋，伊想其與房東沒有血親關係，如將戶籍遷到房東的戶籍，覺得很奇怪，故未想過遷戶籍這件事（原審中簡卷第30頁）等語，核與一般人因就學、就業需要在外租屋，除向可能警察機關申報流動戶口外，鮮少將戶籍遷移至房東戶內「寄居」或在承租房屋內「分戶設籍」之常情尚無悖離。況且，被告獲知可能違反妨害兵役治罪條例案件後，且其女友於100年4月底購買房屋（如下述），隨即於同年5月31日將戶籍遷移至崇倫北街戶籍地，以避免再有類似情形發生，亦有上開戶役政連結作業系統資料附卷可查。被告遷移戶籍時，離除役年齡36歲尚有7年餘，果被告為確有避免召集處理之意圖，何故有上開作為？此事後補救作為，益可反徵其並無避免召集處理之意圖。

㈦至被告由其父寄送收到動員召集令（副本），該召集令背面第5點雖記載「台端若未居住於戶籍地者，請將去處、電話聯絡等方法告知戶長或已成年具有行為能力之代收人，以利通知報到；若因而未依時報到，將依妨害兵役治罪條例第10條之規定，處1年以下有期徒刑」等語，固可推斷其應知悉上情；暨如依被告供稱於100年2、3月間即已購入崇倫北街戶籍地，何故於100年5月31日始行遷籍，似與常情亦有不符？惟就購屋一節，被告已於本院審理時提出房屋所有權狀，證明崇倫北街戶籍地房屋係於100年4月底登記，經本院核閱權狀正本查明屬實，故被告於原審所供100年2、3月間購入房屋實屬錯誤之陳述，從而，被告於100年4月底購入崇倫北街房屋，同年5月31日遷入戶籍，實無不合理之處。另針對動員召集令背面記載注意事項，被告供稱伊並未仔細看此記載，但退伍時連上「參壹」有告訴伊等這件事情（即戶籍應確實申報）。然稽之被告歷次供述，從未推諉卸責如戶籍地址與實際居所有變更，則要通知後備軍人指揮部暨知道後備軍人隨時有接受召集之可能、接獲動員召集令後，可以預見將會有教育召集等情，然其僅因信任其父確已將其聯絡方式或其父親之聯絡方式告知警員，且其父將會妥善處理往後召集令送達及轉交之事，因而輕忽未辦理遷籍登記，應屬可信，業經認定如前。是則被告收受動員召集令後，未依動員召集令背面注意事項或未依退伍時連上「參壹」之叮囑，將實際居所處直接向後備軍人指揮部報告，亦難認此疏失行為即有避免教育召集之意圖。

㈧雖「後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記」，固為後備軍人管理規則第15條所明文。然現代社會變遷之多元化，國人未居住於戶籍地址且隨之申報居住處所遷移者可謂普遍，其因工作、就學等原因及動機亦不一而足，並非僅止於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以被告明知或應知有此申報義務而未依規定申報，即遽予推認其係以避免召集處理為積極目的，而其主觀上有避免召集處理之意圖。且教育召集屬於短期召集，本件教育召集期間自100年5月2日至同年月6日僅短短5日，而一般人非有特殊因素，通常不致僅為避免為期5日之教育召集即故意遷離居住處所、或故意不為申報。況且，被告如接獲教育召集，更為其向任職公司合法請假之理由，以被告具有正修科技大學肄業、自97年4月起任職佳得股份有限公司研發處工程師之學經歷及智識程度而言，實無甘冒刑事責任不依規定申報之理由。再佐以我國社會現況，一般人實際上並未居住於戶籍地之情形非少，是如僅因被告具有後備軍人之身分，遽認其未據實遷移戶籍必係出於避免召集處理之意圖，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。此外，公訴人亦未提出任何積極證據以資證明被告主觀上確有避免召集之意圖，自難為不利被告之認定。

六、綜上所述，公訴人所舉之證據方法，尚不足以證明或說服本院形成被告確有避免本件教育召集處理之不法意圖；此外，在本院應調查證據之範圍內，查無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定。從而，被告避免教育召集處理之意圖既無法證明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第10條第3 項、第1項第3款之罪，揆諸前揭法條、判例意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。原審認被告被訴妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，經核尚無違誤，檢察官上訴意旨猶以被告未依規定申報戶籍變更、接獲動員召集令後仍未向主管機關申報戶籍異動等情，足認被告有避免本件教育召集處理之主觀意圖，指摘原審認事用法尚有未洽，應撤銷改判云云，依本院前開所述，難認上訴為有理由，應駁回其上訴。

七、被告具狀聲請詰問證人林天增，惟本案相關事實業據證人林天增於原審2次證述甚詳，俱如前述，故本院認無依被告聲請再次詰問之必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李月治到庭執行職務。