資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第826號
臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第826號
- 上訴人
- 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 簡瑞益
- 選任辯護人
- 張崇哲律師
- 選任辯護人
- 楊佳勳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第576號中華民國101年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第2487號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於轉讓禁藥暨定執行刑部分撤銷。
簡瑞益犯轉讓禁藥罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、簡瑞益前於民國96年間，因施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第1132號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月確定，於98年1月20日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法第22條第1款所定之禁藥，不得非法轉讓，詎其仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號1至3所示之時間、地點轉讓甲基安非他命予及賴振輝及巫明倉等二人（其各次轉讓之時間、地點、數量及聯絡方式，詳如附表一所示；又其各次轉讓之數量均未達淨重10公克）。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠通訊監察譯文部分：按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值（最高法院97年度台上字第3414號判決參照）。查本院認定被告簡瑞益所犯本案犯罪事實所引用之下開通訊監察譯文，係警察機關依法取得通訊監察書後實施監聽後而作成，而被告簡瑞益對於該監聽譯文之真正亦不爭執（見本院卷第39頁背面），自得為證據。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本院認定事實所憑之證據，除前揭說明外，尚有部分屬傳聞證據，惟被告簡瑞益及其辯護人於準備程序時，就此部分之證據能力有無，均表示不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未為任何異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前開規定，均得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告簡瑞益於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（參見他字卷第121頁至第122頁；偵字卷第122頁至第123頁；原審卷第36頁、第73頁；本院卷第39頁、第67頁），核與證人即受讓甲基安非他命之賴振輝、巫明倉分別於警詢、偵查中證述情節均相符（參見他字卷第65頁至第72頁、第83頁至第88頁；偵字卷第51頁至第59頁、第77頁至第84頁）。此外，並有通訊監察書及如附表二所示監聽譯文附卷可稽（見原審卷第18至19頁、他字卷第59頁正反面、第79頁）。綜上所述，本件事證明確，被告前揭任意性自白應與事實相符，其犯行洵堪認定，均應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品外，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台非字第296號判決參照）。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。查被告簡瑞益各次轉讓之甲基安非他命，無證據證明其已達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款之10公克標準，即無毒品危害防制條例第8條第6款應加重其刑至二分之一之適用。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，即較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件關於被告轉讓毒品甲基安非他命部分，自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是被告簡瑞益轉讓甲基安非他命3次之行為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告簡瑞益所為3次轉讓柰藥犯行，顯係基於不同犯意而為，應予分論併罰。
㈢被告簡瑞益有如犯罪事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告轉讓禁藥部分罪證明確予以論罪科刑，固非無見，惟法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓未達行政院依上開條例第8條第6項規定所公告之一定數量之甲基安非他命予賴振輝及巫明倉二人，而應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，已如前述，雖被告於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。原審認有毒品危害防制條例第17條第2項之適用而減輕其刑，自有不當。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分係不當，為有理由，應由本院將判決關於轉讓禁藥暨定執行刑部分撤銷改判。
五、爰審酌被告簡瑞益明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟轉讓甲基安非他命予他人，其行為誠屬可責及其次數，各次轉讓之數量不多，犯後坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。至未扣案門號0000000000號行動電話SIM卡1張及搭配該SIM卡使用之不詳廠牌行動電話1支雖均為被告簡瑞益所有，且均為供其作為犯轉讓禁藥罪所用之物，惟因藥事法並無沒收之專條規定，基於法律不能割裂適用之原則，上述等物於此部分即均應回歸適用刑法之沒收相關規定，然因無證據證明上開等物尚屬存在，為免執行困難，爰不併為沒收之宣告。
六、被告販賣第二級毒品部分已經原審法院判決確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一： ┌──┬────┬───────┬────┬────┬────┬──────┐ │編號│轉讓對象│聯絡方式 │轉讓時間│轉讓地點│轉讓數量│備註 │ ├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼──────┤ │1 │賴振輝 │賴振輝於100年5│100年5月│南投縣中│甲基安非│ │ │ │ │月28日17時50分│28日傍晚│寮鄉「雙│他命1包 │ │ │ │ │許，以門號0989│某時許 │板橋」橋│ │ │ │ │ │388992號行動電│ │邊 │ │ │ │ │ │話與簡瑞益持用│ │ │ │ │ │ │ │之門號00000000│ │ │ │ │ │ │ │25號行動電話聯│ │ │ │ │ │ │ │絡轉讓毒品事宜│ │ │ │ │ │ │ │。 │ │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼──────┤ │2 │同上 │賴振輝接續於10│100年5月│南投市「│甲基安非│ │ │ │ │0年5月29日10時│29日中午│清邁汽車│他命1包 │ │ │ │ │58分35秒許許，│某時許 │旅館」下│ │ │ │ │ │以門號00000000│ │方之7-11│ │ │ │ │ │39號行動電話、│ │便利商店│ │ │ │ │ │於同日11時38分│ │外（即南│ │ │ │ │ │56秒許以門號09│ │崗二路與│ │ │ │ │ │00000000號行動│ │平山一路│ │ │ │ │ │電話與簡瑞益持│ │路口處）│ │ │ │ │ │用之門號097045│ │ │ │ │ │ │ │4125號電話聯絡│ │ │ │ │ │ │ │轉讓毒品事宜。│ │ │ │ │ ├──┼────┼───────┼────┼────┼────┼──────┤ │3 │巫明倉 │巫明倉於100年6│100年6月│南投市之│甲基安非│ │ │ │ │月1日11時59分 │1日14時 │「南投酒│他命1包 │ │ │ │ │許以門號093775│40分後不│廠」旁路│ │ │ │ │ │7017號行動電話│久某時 │邊 │ │ │ │ │ │與簡瑞益持用之│許 │ │ │ │ │ │ │門號0000000000│ │ │ │ │ │ │ │號行動電話聯絡│ │ │ │ │ │ │ │轉讓毒品事宜。│ │ │ │ │ └──┴────┴───────┴────┴────┴────┴──────┘ 附表二：（監聽譯文內容節錄） ┌──┬────┬───┬───┬──────────────┬──────┐ │編號│通話時間│通話者│通話者│通話內容摘要 │卷證頁數 │ │ │ │（A） │（B） │ │ │ ├──┼────┼───┼───┼──────────────┼──────┤ │1 │100年5月│簡瑞益│賴振輝│B:你在哪裡？ │他字卷第59頁│ │ │28日17時│（門號│（門號│A:我在雙板橋轉下來這裡。 │ │ │ │50分47秒│097045│098938│B:橋下去那裡嗎？ │ │ │ │ │4125號│8992號│A:什麼橋下去？ │ │ │ │ │行動電│行動電│B:是臭豆腐下去那裡嗎？ │ │ │ │ │話） │話） │A:沒有啦！是雙板橋。 │ │ │ │ │ │ │B:哪裡？ │ │ │ │ │ │ │A:雙板橋。 │ │ │ │ │ │ │B:雙板橋在哪裡？不是包尾臭豆│ │ │ │ │ │ │ 腐這裡？ │ │ │ │ │ │ │A:沒有！在進來過了休息站再進│ │ │ │ │ │ │ 來。 │ │ │ │ │ │ │B:喔！過了休息站的雙板橋。 │ │ │ │ │ │ │A:對！ │ │ ├──┼────┼───┼───┼──────────────┼──────┤ │2 │100年5月│同上 │賴振輝│B:你在哪裡？ │他字卷第59頁│ │ │29日10時│ │（門號│A:南投清邁這裡！ │反面 │ │ │58分35秒│ │098379│B:我過去找你喔！啊有量嗎？你│ │ │ │ │ │6339號│ 在南投靠近哪裡？ │ │ │ │ │ │行動電│A:在清邁這裡。 │ │ │ │ │ │話） │B:好我知道。 │ │ │ ├────┼───┼───┼──────────────┤ │ │ │同日11時│同上 │賴振輝│B:還在那裡嗎？ │ │ │ │38分56秒│ │（門號│A:在哪裡？ │ │ │ │ │ │098938│B:清邁？ │ │ │ │ │ │8992號│A:我要走了如何？ │ │ │ │ │ │行動電│B:我到了，已經到祖祠路這裡來│ │ │ │ │ │話） │ 啊。 │ │ ├──┼────┼───┼───┼──────────────┼──────┤ │3 │100年6月│同上 │巫明倉│A:在哪裡？ │他字卷第79頁│ │ │1日14時 │ │（門號│B:山上你就知道啊！往山上方向│ │ │ │40分23秒│ │093775│ 走，我要從山上下來了。 │ │ │ │ │ │7017號│A:好。 │ │ │ │ │ │行動電│B:我下來到外面了。 │ │ │ │ │ │話） │ │ │ └──┴────┴───┴───┴──────────────┴──────┘ 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者 ，處3年以上12年以下有期徒刑。 因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。 第1項之未遂犯罰之。