臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1007號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1007號

上訴人

即被告

鄭慶麟

上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第553號中華民國102年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21891號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭慶麟於民國（下同）98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）分別以98年度訴字第1227號判決判處有期徒刑10月確定，及以98年度簡字第440號判決判處有期徒刑4月確定，嗣上開2罪經原審以98年度聲字第2757號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年確定，經發監執行後，於99年8月7日因縮短刑期而執行完畢。惟鄭慶麟仍不知悔改，復明知甲基安非他命業經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，係屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥，不得轉讓，詎鄭慶麟於101年6月間某日，前往江茂全位於臺中市○○區○○街00號4樓之5居所，委請江茂全幫忙維修電腦，迨電腦維修完畢後，鄭慶麟竟於同日在江茂全上開居所內，將其所有之甲基安非他命免費提供予江茂全施用，而無償轉讓禁藥甲基安非他命予江茂全1次（轉讓之數量僅夠江茂全施用1次，並無證據證明淨重達10公克以上）。

二、嗣因江茂全施用第二級毒品甲基安非他命遭警查獲，供出毒品之來源為鄭慶麟所無償轉讓，警方乃於101年10月3日17時40分許，持原審所核發之搜索票至鄭慶麟位於臺中市○○區○○巷0弄0號住所執行搜索，雖未發現應行扣押物品，然於同日18時40分許警方帶同鄭慶麟至臺中市政府警察局第二分局偵查隊製作警詢筆錄時，鄭慶麟提出其所有之摩托羅拉牌黑色行動電話1支（序號0000000 00000000號〈起訴書誤載為「000000000000000」，應予更正〉，含電池1個及不詳門號SIM卡1張）供警方查扣，始經警方循線查獲上情。

三、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

㈡另其他經本案引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均得採為本案證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）鄭慶麟對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第31頁反面、第53頁反面至第54頁），核與證人江茂全於警詢及偵查時證述之情節相符，此外並有卷附之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文及扣案之摩托羅拉牌黑色行動電話1支等足稽。足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。

㈡又本案係因證人江茂全施用第二級毒品甲基安非他命遭警查獲後，於101年10月3日警詢及偵查時供出其毒品之來源為鄭慶麟所無償轉讓，警方始根據證人江茂全之陳述，對被告執行搜索並拘提被告到案，被告始於同年10月4日偵查時自白其曾無償轉讓甲基安非他命給江茂全施用，此有證人江茂全之警詢、偵查筆錄及被告之偵查筆錄在卷可稽（見警卷第37頁反面至第38頁、第2485號他案卷第49頁至第50頁、第54頁反面），顯見本案並非被告於偵查機關未發覺之前所主動供述，核與自首之要件不合。參以臺中市政府警察局第二分局於102年7月25日亦以中市警二分偵字第0000000000號函函覆本院稱：「①本件犯罪事證案源，係依據臺灣臺中地方法院檢察署101年4月27日中檢輝賓101他2485字第40502號檢察官指揮書指揮據以偵辦，案經向臺灣臺中地方法院聲請通訊監察被告鄭慶麟所持用之門號0000000000手機，監察期間於101年5月29日10時00分起至101年6月27日10時00分止（案號：101年聲監字第000813號），監察得知鄭嫌有施用、販賣安非他命毒品之嫌（詳見通訊監察譯文擷錄），經通知毒品施用人江茂全（譯文稱永耀）於101年10月3日15時16 分到案調查詢問，指稱鄭慶麟（譯文稱大坑）有多次販售、提供安非他命予渠施用（詳見江茂全警詢筆錄第3頁第4行），並明確指認鄭慶麟於101年6月11日19時18分18秒以所持用0000000000手機撥向江茂全所持用0000000000手機，通話內容聯絡表示鄭慶麟已到臺中市○○區○○街00號4樓之5江茂全所居樓下，後以新台幣1000元向鄭慶麟購買安非他命0.2公克（詳見江茂全警詢筆錄第5頁第18行起至第6頁第4行）等，此部分被告鄭慶麟尚未自首或查獲到案，本分局已發現鄭慶麟犯罪相關事證，故不符合自首之要件。②另本分局得知被告鄭慶麟犯罪相關事證後，於101年10月3日17時15分執行搜索、同日18時53分拘提到案，並查扣涉案所持用之0000000000手機，於101年10月4日8時59分起至11時29分止詢問製作鄭慶麟警詢筆錄，警詢中答稱：我到他（即江茂全）家樓上坐，請他幫我用電腦（詳見鄭慶麟警詢筆錄第16頁第5行），本案鄭嫌皆矢口否認有販毒、轉讓毒品等犯行，此部分被告鄭慶麟未坦承犯行，顯亦未符合自白之要件。」等情，亦有該分局上開覆函1份附卷可按（見本院卷第46頁至第48頁），益見被告之行為並不符合自首之規定。被告於本院審理時辯稱本案在警方尚未發覺之前，係其主動向警方所陳，並非警方所查獲，其應符合自首之規定云云，並不足取。附此說明。

三、論罪科刑方面：

㈠按甲基安非他命乃屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，行為人將甲基安非他命轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布並同年月23日施行，毒品危害防制條例第8條第2項則係於92年7月9日修正公布並於93年1月9日施行，是以，藥事法第83條第1項為後法。又藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，應優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度台上字第3582號、98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決參照）。復按毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，而行政院於98年11月20日依上揭授權訂定公布轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至2分之1，合先說明。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度臺上字第5362號判決參照）。另被告於98年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審分別以98年度訴字第1227號判決判處有期徒刑10月確定，及以98年度簡字第440號判決判處有期徒刑4月確定，嗣上開2罪經原審以98年度聲字第2757號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年確定，經發監執行後，於99年8月7日因縮短刑期而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足稽，其於執行完畢後5年以內故意再犯本件之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。再被告之行為並不符合自首之規定，業如前述，是本案並無法依自首之規定予以減輕其刑，亦附此說明。

㈢原審調查後，認被告犯行明確而予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所轉讓禁藥（甲基安非他非他命）之數量，僅夠證人江茂全施用1次（業據被告陳明在卷），足見其轉讓之數量些微，且被告自偵查時起以迄本院言詞辯論終結為止，均坦承犯罪，態度良好，核非狡詐之徒，參以被告之父鄭成山及胞兄鄭慶龍已於85年3月14日及99年1月7日相繼死亡，現家中尚有年邁之母親亟待其扶養及照顧，有其全戶戶籍資料查詢結果在卷足憑，非無可憫恕之處，原審卻予判處被告有期徒刑7月，量刑稍嫌過重，有違罪刑相當及比例原則。被告上訴意旨執此指摘原判決量刑過重，非無理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命具成癮性，足以戕害他人身心健康，猶無償轉讓予證人江茂全施用，助長毒品之流通，惟轉讓之數量些微，僅夠施用1次，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，以及犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈣又扣案之摩托羅拉牌黑色行動電話1支（序號000000000000000號，含電池1個）雖係被告所有，但該行動電話係供被告犯幫助施用第二級毒品所用之物（此部分業經原審判刑確定在案），並非供本件犯罪（轉讓禁藥）所用之物；另扣案之不詳門號SIM卡1張，並無證據足以證明與本件犯罪有關；未扣案之門號0000000000號SIM卡，並不能證明仍存在，且又非違禁物，故均不予宣告沒收，亦附此敘明。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。