臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1048號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 102年度上訴字第1048號

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉寶玲

選任辯護人

楊雯齡律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院101年度訴字第451號，中華民國102年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101年度毒偵字第1054號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉寶玲前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於98年10月8日釋放出所，並經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1142號為不起訴處分確定；嗣於100年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3月確定，並於100年9月26日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，於上述觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內復基於施用甲基安非他命之犯意，於101年3月23日晚間11時許，在苗栗縣苗栗市○○路000號三統飯店306號房內，以將甲基安非他命置入自製燈泡吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實業據上訴人即被告（下稱被告）劉寶玲於偵審時均坦承不諱，且有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1份在卷可佐，足證被告之自白與事實相符而堪採信；是以，本件事證明確，被告施用第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論處。

二、論罪科刑及駁回上訴之理由

(一)核被告所為係犯毒品危害防制例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其於施用前後，持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載前案科刑及執行之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項之規定，審酌被告前已有施用毒品、竊盜、偽造文書等前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，詎仍不知悔改，再犯本件施用毒品之犯行，顯然無視我國法律對於制裁毒品犯罪之嚴刑峻法，惟念及被告業已坦承認罪之態度，及其施用毒品之動機、手段、目的、智識程度為國中肄業、生活狀況及所生損害等一切情狀，量處有期徒刑柒月。經核原判決之認事用法俱無不當，其量刑時審酌上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情，被告就施用毒品部分上訴意旨以量刑過重置辯，實不足採，此部分上訴顯無理由，應予駁回。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告劉寶玲意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列犯行：

㈠於101年2月24日晚上10時46分許，被告劉寶玲以持用之0000-000 -000門號與吳泰千聯絡後，在其苗栗縣苗栗市○○里○○街00號A棟5樓住處，以新臺幣500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予吳泰千。

㈡於101年2月17日20時40分許，被告劉寶玲以持用之0000-000-000門號與A2聯絡後，在其苗栗縣苗栗市○○里○○街00號A棟5樓住處，以500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予A2。

㈢於101年2月18日23時54分許，被告劉寶玲以持用之0000-000-000門號與A2聯絡後，在其苗栗縣苗栗市○○里○○街00號A棟5樓住處，以500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予A2。

㈣於101年2月20日14時27分許，被告劉寶玲以持用之0000-000-000門號與A2聯絡後，在其苗栗縣苗栗市○○里○○街00號A棟5樓住處，以500元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予A2。

㈤於101年2月18日15時02分許，被告劉寶玲以持用之0000-000-000門號與A1聯絡後，在苗栗縣苗栗市新竹客運南苗車站旁，被告劉寶玲以1000元價格販賣第二級毒品甲基安非他命1小包予A1。因認被告劉寶玲上開㈠至㈤部分，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照；次按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據本身如對於待證事實不足供為證明之資料，而事實審法院仍採為判決基礎，其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。

三、公訴意旨認被告劉寶玲另涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳泰千、A2及A1等罪嫌，無非係以：證人吳泰千、A2及A1之證述及通訊監察譯文為主要論據。訊據被告堅詞否認有上開公訴意旨所載販賣第二級毒品等犯行，經查：

(一)關於被告劉寶玲被訴販賣第二級毒品予證人吳泰千1次部分：

１、依被告劉寶玲於偵查中自陳：伊自去年（即100年)買房子時即住苗栗市○○街00號A棟5樓，直到最近因為停電才在這個月初(即101年3月初)改住苗栗市三統飯店等語，及證人吳泰千於偵查中證稱：被告住處是公寓，她住5樓，但電梯顯示是4樓等語（見偵2005卷P19反)，於原審審理時亦證稱：被告在大坪頂那邊的家類似眷村一樣，在苗栗市也有一個住處等情（見原審卷二P109、125)，再佐以被告劉寶玲籍設苗栗市○○里○○○號，亦有個人基本資料查詢結果在卷可參（見原審卷一P13)。可知，本件被告劉寶玲於案發當時有二個住處，一為戶籍所在之苗栗市坪頂四號即大坪頂，一為苗栗市○○街00號A棟5樓之居住處，合先敘明。

２、次依證人吳泰千於警詢及偵查中固均證稱有向被告劉寶玲購買毒品，然依證人吳泰千於警詢時先供稱：我是於101年2月24 日(下午)10時46分許在劉寶玲住所向劉寶玲購買安非他命等語，於偵查中又證稱：「（提示101年2月24日下午8:00-10: 16二通通訊監察譯文)是否你與劉寶玲的對話?)是。第一通我問他方便嗎，是指她有無安非他命，她說上來，是因為她住4樓要我上去。第二通通話我說我已經到樓下了，她按電動門幫我開門」等語。可知證人吳泰千係以通訊監察譯文中被告有提及「上來」一詞，遂謂伊與被告劉寶玲進行毒品交易地點為被告4樓住處。惟觀諸被告劉寶玲於101年2月24日下午8時0分51秒與證人吳泰千進行通訊時，除已明白告知伊在大坪頂的家，且通訊當時被告劉寶玲所使用之行動電話門號基地台位置亦在苗栗市坪頂西21號，再佐以被告劉寶玲於是日下午9時03分04秒接獲0000-000-000門號來電時，仍在山上即大坪頂戶籍地，有警詢筆錄檢附通訊監察譯文及原審勘驗通訊光碟譯文在卷可參（見偵2055卷P13、外放通聯譯文㈣P14、P15、16）。足見，被告劉寶玲於101年2月24日下午8時0分51秒許接獲證人吳泰千來電起，迄是日下午9時許，均在其戶籍所在地苗栗市坪頂4號即大坪頂，而非苗栗市○○街00號A棟5樓之居住處，灼然甚明。故，證人吳泰千上開證稱被告在第一通通話時說「上來」，是因為被告住4樓，要我上去等語，明顯與被告劉寶玲於通話當時實際所處地點不符。另依原審勘驗通訊監察光碟之譯文內容，被告劉寶玲已向證人吳泰千表明伊在大坪頂的家，則在證人吳泰千詢問有無方便時，劉寶玲既回答「你上來呀」，證人吳泰千亦立即允諾之，且被告與證人吳泰千結束該次通話後，彼此間並無其他告知被告業已下山之通話紀錄，亦有經原審勘驗之通訊監察譯文在卷可佐，衡諸常情，證人吳泰千在結束該次通話後，理當前往被告劉寶玲通話中告知之大坪頂，豈有如證人吳泰千於警偵訊時所述係前往被告苗栗市金陽街之4樓住處之理。是以，證人吳泰千於警偵訊指認被告有販賣毒品之證詞，既係憑藉檢警所提示僅有「劉寶玲：我在家裡。吳泰千：有方便嗎？劉寶玲：幹嘛。吳泰千：有方便嗎？劉寶玲：上來。吳泰千：好。」之譯文，上開譯文並未將被告劉寶玲有告知伊在大坪頂的家等通話內容詳實轉譯（見偵2055卷P13、外放譯文㈣P14)，則證人吳泰千於警偵訊時依上開不完整譯文內容中之「上來」二字，而證稱「上來」之地點係指被告位於苗栗市金陽街住處，既與事證明顯歧異，則證人吳泰千於警偵訊時依譯文內容「上來」一詞而證稱當天交易地點在劉寶玲位於金陽街住處之證詞，是否可採，實非無疑。且嗣於原審審理時，證人吳泰千復改證稱：第一通通話是去被告大坪頂那邊，被告在那邊整理她的房子，我除了帶飯菜去餵她的狗，順便問她樹的事情賣得怎樣，當晚沒有跟劉寶玲拿安非他命，也沒有五百元一事等語（見原審卷二p109、112正反、113、118)。從而，本件證人吳泰千對於究竟有無向被告劉寶玲購買毒品安非他命乙節，前後證述顯然迥異，已難遽信。另按施用毒品者，其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，則其非無有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。本件被告劉寶玲於偵審期間始終堅詞否認上情，而依證人吳泰千於94年間遭警查獲施用第二級毒品犯行，經臺灣苗栗地方法院以95年度苗簡字第51號判處有期徒刑6月，如易科罰金新台幣1千元折算1日確定在案，有臺灣苗栗地方法院95年度苗簡字第51號簡易判決書在卷可按。然本件證人吳泰千於101年3月25日再度遭警查獲施用毒品甲基安非命時，對於該次施用毒品甲基安非他命來源已供稱來自被告劉寶玲，證人吳泰千該次施用毒品犯行復獲苗栗地方法院檢察署檢察官緩起訴處分在案，有臺灣苗栗地方法院檢察署101年度毒偵字第1000號緩起訴處分書在卷可按。可知，本件證人吳泰千於101年3月25日經警查獲施用毒品犯行後，除當場坦承有施用毒品外，且主動向員警供出毒品來源為劉寶玲，並於偵查中請求減輕刑責（見偵2055卷P12、20)，而證人吳泰千該次施用第二級毒品罪，並獲得緩起訴處分，是認證人吳泰千確實有因法律規定施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為邀輕典而為不實之陳述之可能性存在，則其供（證）述之真實性本具有合理之懷疑。故，本件證人吳泰千之證述內容既有上開歧異之處，且其於警偵訊時對於指認交易地點之原因，亦與通訊監察譯文所載基地台位置及經驗法則相背離，復有為邀輕典而為不實陳述之可能性存在，本件自難僅憑證人吳泰千之單一指、證述，遽為被告不利之認定。

３、按犯販賣、轉讓毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。故販賣、轉讓毒品者供出其毒品來源之對象時，為防範其為損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據，此補強證據須與轉讓者之指證具有相當之關聯性，經綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始足當之。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第2422號判決參照)。查，本件公訴人所提出卷附被告劉寶玲持用門號0000-000-000號行動電話與證人吳泰千持用門號0000-000-000號行動電話通訊監察譯文（見外放譯文㈣P14、17），固堪認被告劉寶玲與證人吳泰千有於101年2月24日晚間8時0分及10時46分許通聯之紀錄，且被告劉寶玲亦不否認卷附上開通聯譯文內容係其與證人吳泰千之通話內容，惟細繹上開經原審完整勘驗之通訊監察譯文內容：－101年2月24日下午8時0分51秒、劉寶玲接獲吳泰千之來電基地台位置：30932苗栗縣苗栗市坪頂西21號4樓A（劉寶玲）：喂B（吳泰千）：嗨、你好。A：喂B：你好。A：喂。喂。B：飯要有菜、飯。A：蝦？B：飯要有菜呀、飯。A：什麼啦？B：我怎麼知道你講什麼？A：怎樣？B：幹嘛？A：蝦？喂。B：幹嘛？A：我、我在家裡啦、喂。B：有方便嗎？A：我在大坪頂的家。B：幹嘛？A：蝦？B：幹嘛啦？A：沒有、我要看一下呀。B：有方便嗎A：你上來呀B：好。－101年2月24日下午10時46分35秒、劉寶玲接獲吳泰千之來電基地台位置：30037苗栗市○○路0000號8樓頂A：喂。B：喂。到樓下了。上開通話內容，僅有被告與吳泰千相約見面時間、地點之對話而已，並無任何關於毒品種類之暗語或代號，縱令通話內容中有「飯，要有菜、飯」一詞，然觀諸上開話語係證人吳泰千所為，且依被告劉寶玲聽聞後立即回以「蝦？」、「什麼啦？」等情以觀，難認被告劉寶玲甚為明瞭證人吳泰千上開話語之意思為何，則能否率行解讀該「飯，要有菜、飯」即為毒品交易之暗語，已非無疑。至於當晚10時46分許被告再次與證人吳泰千通話時之基地台位置既已移往苗栗市○○路0000號8樓頂，顯見被告當時應已在其位於苗栗市○○街00 號A棟5樓住處無訛，然該次通話距離前次來電已將近3個小時，且被告與吳泰千上開二次通話期間既未見有何告知變更會面地點之通聯紀錄，難認第二次通話目的必與第一次通話有關，且該次通話內容被告既僅有「喂」之應答聲，證人吳泰千亦僅有「到樓下了」等話語，亦難謂該次通話即為毒品交易。是以，本件證人吳泰千於警偵訊時所證稱曾向劉寶玲購買毒品甲基安非他命云云，是否可採，既非無疑，自難單憑上開語意不明之通訊監察譯文內容即據認被告劉寶玲有於結束上開二次通話後當日與證人吳泰千為甲基安非他命之交易或已完成販賣甲基安非他命予證人吳泰千之犯行。上開通訊監察譯文既不足為證人吳泰千警偵訊證詞之補強證據，亦無從據以作為不利被告之認定。

４、至於證人吳泰青及吳泰千於原審審理時對於101年2月17日曾前往被告苗栗市○○街00號A棟5樓住處幫被告更換燈管之證詞，雖與被告劉寶玲提出之燈管購買收據日期不符，然本件證人吳泰千之證詞既因前後不一而有瑕疵，已不能憑信，縱退萬步言認其證詞並無齟齬，亦因上開二筆通訊監察譯文內容尚不足為證人吳泰千警偵訊證詞之補強證據，在無其他任何補強證據可資佐證下，實難單憑證人吳泰千及吳泰青就渠等有前往被告住處更換燈管之證詞有不實之情事，資為被告有販賣第二級毒品予吳泰千之補強證據，附此敘明。

(二)關於被告劉寶玲被訴販賣第二級毒品予證人Ａ2三次部分：１、依證人Ａ2於101年3月27日遭查獲施用毒品甲基安非他命後，於同日上午8時16分首次接受警方詢問被告劉寶玲是否就是販賣毒品給伊之人時即當場否認，並未供稱曾向被告購買毒品；雖於同日第二次警詢，以祕密證人Ａ2名義於101年3月27日偵訊及翌日即28日上午11時43分第三次警詢時則改口證稱：共向劉寶玲買過3次毒品安非他命，時間係101年2月17 日、18日及20日，地點均在其苗栗市○○街00號A棟5樓住家客廳，價格均為500元云云(見偵2055卷證物袋、偵2850卷P62-64、偵2055卷P34-35)，然於原審審理時又具結改稱：101年2月17日撥打電話給劉寶玲單純想過去吃飯，因為是單身，她飯煮好了叫我過去吃飯而已；2月18日則是送生活費給劉寶玲，因為她跟小孩已經數日沒錢吃飯，才拿幾千塊給她跟小孩當生活費；2月20日因為劉寶玲家遭斷水，就幫她繳水費，並將收據順便送過去給她，均無向劉寶玲購買或拿過毒品甲基安非他命等情（見原審卷二P3、4正反面、P9反面、P11反面)。是證人Ａ2於偵訊及警局複詢時證述內容與其於警詢初次詢問及法院結證內容完全不符，其於偵訊及警局複詢時所述是否實在，顯非全無可疑。

２、按施用毒品者，其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，則其非無有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。本件被告劉寶玲於偵審期間始終堅詞否認有公訴意旨所指此部分販毒情事，而依證人Ａ2前於96年、98年及99年間先後遭警查獲施用第二級毒品犯行，經臺灣苗栗地方法院各別判處有期徒刑8月、9月及6月確定在案，有臺灣苗栗地方法院刑事判決書在卷可按(見本院卷證物袋內判決書所載)。然本件證人Ａ2於101年3月27日再度遭警查獲施用毒品甲基安非命時先否認毒品係向劉寶玲買，復於同日第二次接受詢問時，除坦承有向劉寶玲購買甲基安非他命吸用外，並請求檢察官從輕發落，而證人Ａ2該次施用毒品犯行則獲臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官緩起訴處分在案，有臺灣苗栗地方法院檢察署緩起訴處分書在卷可參（見本院證物袋內處分書所載）。可知，本件證人Ａ2於101年3月27日經警查獲施用毒品犯行後，除坦承有施用毒品外，且主動向員警供出毒品來源為劉寶玲，並請求減輕刑責，證人Ａ2該次施用第二級毒品犯行，並獲得緩起訴處分，是認證人Ａ2確實有因法律規定施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為邀輕典而為不實之陳述之可能性存在，則其供（證）述之真實性本具有合理之懷疑。故，證人Ａ2上開證述內容既有上開前後歧異可疑之處，復有為邀輕典而為不實陳述之可能性存在，本件實難單憑證人Ａ2之單一指、證述，據以作為被告有如起訴書附表編號2、3、4所示販賣第二級毒品予證人Ａ2之不利被告之認定。

３、次按販賣、轉讓毒品者供出其毒品來源之對象時，為防範其為損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據，此補強證據須與轉讓者之指證具有相當之關聯性，經綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始足當之。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第2422號判決參照)。查，本件依公訴人提出卷附被告劉寶玲持用門號0000-000-000號行動電話與證人Ａ2持用之行動電話通訊監察譯文（見外放譯文㈠P11、29、30、34、36、(二-1)P23、24、(二-2)P52、㈢P8-12），固堪認被告劉寶玲與證人Ａ2有於101年2月17日、18日及20日通聯之紀錄，且被告劉寶玲亦不否認卷附上開通聯譯文內容係其與證人Ａ2之通話內容，惟細繹上開經原審完整勘驗之通訊監察光碟譯文內容：

⑴101年2月17日劉寶玲與證人Ａ2之通訊內容

①101年2月17日下午1時33分43秒，劉寶玲接獲Ａ2之簡訊B(證人Ａ2)：寶貝：是否方便過去了？

②101 年2 月17日下午6 時39分32秒，劉寶玲接獲證人Ａ2之來電A(劉寶玲)：喂B(證人Ａ2)：喂、喂。A：嗯。B：那邊、那邊方便嗎？A：（咳嗽聲）B：幫、幫個忙一下。A：什麼事？B：幫個忙一下、我還沒、要、要吃飯啊。A：你來吃飯啊、飯煮好了。B：蝦？飯煮好了？OK。A：你來吃啊。B：OK、好。

③101 年2 月17日下午6 時52分12秒，劉寶玲發簡訊給證人Ａ2A(劉寶玲)：快點.我很累很不舒服快睡著了！

④101 年2 月17日晚間8 時18分11秒，劉寶玲接獲證人Ａ2來電B(證人Ａ2)：喂。A(劉寶玲)：（咳嗽聲）B：喂。A：蝦？B：我剛剛有過去吶、可是又又按。A：我醒來了，我剛睡著了。B：好、現在你方便嗎？A：起來了。B：好好、那我現在趕過去吶？A：你在哪裡過來？B：ㄟ從大概這個中苗這邊。A：有啊、你過來。B：OK、好。

⑤101 年2 月17日晚間8 時26分13秒，劉寶玲接獲證人Ａ2來電B(證人Ａ2)：我在你樓上門口了。A：好。

⑵101年2月18日劉寶玲與證人Ａ2之通訊內容

①101年2月18日上午10時54分，劉寶玲發簡訊給證人Ａ2A(劉寶玲)：空的話過來.我在家

②101 年2 月18日上午10時55分，劉寶玲接獲證人Ａ2來電A(劉寶玲)：喂？B(證人Ａ2)：現在嗎？A：你剛起來喔？B：嗯？A：你剛起來喔？B：沒有、我一直在等啊。A：喔、好、過來啊。B：好。

③101年2月18日晚間10時54分52秒，劉寶玲接獲證人Ａ2來電A(劉寶玲)：喂。B(證人Ａ2)：喂阿姐拿一點生活費給你、這樣你知道嗎?A：蝦？B：我說我要拿一點生、那個生活費活費給你啦、這樣講你知道嗎？A：我知道啊。B：嗯、方便的時候、因為、可以的話、可以、嗯、看哪時候方便你再打電、打、你打那個什麼簡訊過來這樣子。A：好啊。B：后？A：好。

⑶101年2月20日劉寶玲與證人Ａ2之通訊內容

①101 年2 月20日下午2 時01分14秒，劉寶玲接獲證人Ａ2來電B(證人Ａ2)：喂。A(劉寶玲)：幹嘛？B：妳身上有沒有零、你現在身上還有沒有零用錢好用啊？你。A：錢沒有在、水停掉了啊。B：多少錢哪？A：不知道、沒有收到單子。B：為什麼沒有收單子？A：我早上才發現停掉的啊。B：打給什麼？A：我早上才知道停、停水啊。B：ㄟ、那現在沒有水用是啊？A：對啊。B：那去繳一繳啊、那個單子收。A：可是水、沒有單子。B：那你打電話去問一下啊、問、你跟他講用你的地址啊、他從電腦馬上查就可以。ㄟㄟ、在哪裡、在哪裡繳？A：我不知道啊。B：ㄟ你的用戶編號是幾號？你登記的用戶編號幾號？A：沒有、沒有登記號碼啊。B：不是。你ㄟ你那邊的地址你給我、我現在、我現在去查。我現在去問。A：苗栗市。B：嘿、苗栗市。A：富源街。B：什麼街啊？A：水源里啊、金南街。B：沒有沒有、我跟你講。我到那邊的時候、我到那邊櫃臺的時候我再問、我再打電話給你。A：你要幫我現去繳嘿呦？B：那不然怎麼辦呢？等於去南苗、那個在哪裡繳？水、水的是在哪裡繳？苗農後面。A：我不知道。B：苗農後面。A：好像在黃昏市場那邊嘛。B：對對對我知道路、我知道那邊。OKOK好。A：隔壁的樣子。B：我跟你講、我到那櫃臺的時候我再打電話給你、你再跟我講地址好了。后？A：喂、你先叫他查看、我沒有收到單子啊。B：不管啦、反正你也沒繳、那個電腦上面通通都有註明嘛。不管啦。A：好。

②101 年2 月20日下午2 時05分42秒，劉寶玲接獲證人Ａ2來電A(劉寶玲)：喂。B(證人Ａ2)：你講一下你地址。A：苗栗市啊。B：苗栗市。A：水源里。B：水源里。A：嗯。B：那個幾度？A：金南街。B：嘿、等一下等一下、我想想。ㄟ他你對對對。他馬上用電腦查一下。你說你的名字跟電話啊。A：我名字劉寶玲啊。B：ㄟ劉寶玲、ㄟ卯金刀劉然後呢？A：寶貝的寶。玉令玲。B：玉令玲。是嗎？A：嗯。B：等一下后、然後、電話？A：0000000000。B：慢慢講、09多少？A：23。B：0923過來勒？A：322944。要不然？B：322944。OK、麻煩他查一下。OK好。

③101 年2 月20日下午2 時07分51秒，劉寶玲接獲證人Ａ2來電A(劉寶玲)：喂。B(證人Ａ2)：喂。你那邊是金石街是不是？A：蝦？B：是不是金陽街？A：對啊。B：OK好、我就702啦我跟你付掉啦。A：多少啊？B：ㄟ、現在幫你付掉啦。A：是喔？B：嗯、702。A：幾天寄的？B：那小姐他那哪時候水可以通？我問一下。不是、停水啦、沒有拆他的表是嗎？那水會、你就只有1月份沒有繳而已啦。那你那個水停是什麼樣一個情形？A：沒有水來呀。B：沒有水去呀。A：對啊。B：反正不管啦、你這邊還有帳單沒繳我就先幫你繳掉了嘛、對不對？A：喔我先欠著你呀。B：什麼東西？A：等我有錢再還。B：你現在講。A：還你啦。B：的我都聽不懂哪。A：不是這樣講啦。我現在不太方便我先真．．B：不是。我要的不是你還啦。A：你這樣子、不是啦。你這樣我怎麼好意思哪？B：我要的不是你還啦。我要的、我要的東西你都還不曉得？A：你這樣那櫃臺小姐都聽不懂你在講什麼喔？我掛掉。B：沒有、我現在就躲在牆角那邊偷偷講。我怎麼可能講給他聽到？被他聽到會羞死啊。A：很好笑。B：那你身上還有沒有零用錢好用？A：錢喔？B：ㄟ對。A：哪有什麼錢？我現在有一個債主在我們家。B：一個什麼？A：有一個債主在我們家。B：我跟你講喔、嗯、等下、等下我先拿1000塊給你當零用錢好了啦。然後嗯啊、你就。A：你自己不用留著錢用喔？B：什麼東西？A：不是啊、你自己不用用錢？留著用喔？（背景有男聲）B：沒關係啊、錢錢我在賺還是有。我跟你講后。A：嗯。B：然後那個幫我一下小忙、這樣講你知道嗎？A：你過來我家好了啦。B：蝦？A：你過來我家啦。B：嘿、對呀、我現在就要過去啦。A：你現在過來我家、你說吃一餐飯有沒有？沒有問題啦。你聽懂嗎？B：嘿。A：對啊、你要就趕快過來啊。B：對啊、我現在就過去啦、我現在差不多就繳費這邊過去啦。后？A：好啊。本件被告劉寶玲與證人Ａ2上開通話內容，雖有被告應允證人Ａ2到訪之對話，然尚未見任何關於毒品種類之暗語或代號，縱令通話內容中有「你來吃飯，飯煮好了」、「拿一點生活費給你」等詞，惟觀諸證人Ａ2除以「寶貝」暱稱被告，於101年2月20日通話中聽聞被告住處停水，更主動代為繳納水費，且在被告表示目前無力清償證人代為繳納之水費時，證人Ａ2除回以「我要的不是你還啦。我要的、我要的東西你都還不曉得？」，並表示伊係躲在牆角那邊偷偷講，怎麼可能講給櫃臺小姐聽到，豈不羞死等語外，復詢問被告身上有無零用錢可用等情以觀，再佐以證人Ａ2於101年2月24日晚上9時3分、14分、10時35分許與被告間之通話內容中，證人Ａ2聽聞被告在仍山上，且尚未吃飯時，即表示伊出去買飯及控肉、香腸、湯等食物，被告可帶小孩子一起來用餐，並一再詢問被告是否已下山，飯菜仍蒸著，擔心冷掉了，並要被告帶被告幼子衣服一起到其住處洗澡等情（見外放譯文㈣P15-19，編號31、33、35、37、41)，可知，證人Ａ2與被告劉寶玲之關係非比尋常，故被告邀證人Ａ2到府用餐，或證人Ａ2資助被告生活費等，尚非全然無稽，則能否率行解讀該「你來吃飯，飯煮好了」、「拿一點生活費給你」即為毒品交易之暗語，已非無疑。是以，本件實難以上開通訊譯文內容據以作為證人Ａ2偵訊及警局複詢時指證被告有公訴意旨所指3次販賣毒品安非他命予證人Ａ2之補強證據。亦無從單憑上開語意不明之譯文內容，據以作為被告有販賣毒品甲基安非他命予證人Ａ2之不利被告之認定。

４、此外，證人謝武榮於原審審理時雖證稱曾在被告劉寶玲住處看見綽號「阿柳」即證人Ａ2男子，當天被告住家斷水，「阿柳」幫她繳費，他們好像有在被告家裡吸毒品，當天伊很累，在被告家裡睡覺，起來時有瞄到他在吸食安非他命等語，然隨後又改稱：當天只有瞄到吸食器，可能是已經吸完了，伊不確定，且沒有聞到吸食毒品的味道等語，復證稱：因為我以前都曾吸過毒，看到吸食器所以猜想應該是他們二個人有吸食等語（見原審卷二P28反、29反、30-32)，可知，證人謝武榮雖曾親聞證人Ａ2代被告繳納水費，然對於被告有無與證人Ａ2一起吸食毒品甲基安非他命一事，證人謝武榮究竟係親眼目睹，或僅係個人臆測，證詞前後不一，本難以此即謂被告有與證人Ａ2共同施用毒品甲基安非他命，更無法以此即率爾推定被告有交付毒品甲基安非他命予證人Ａ2 之不利被告之認定，併此敘明。

(三)關於被告劉寶玲被訴販賣第二級毒品予證人Ａ1一次部分：１、證人Ａ1於警偵訊時，經檢警提示被告與證人Ａ1於101年2月18 日下午2時51分、3時及3時2分等如下所載譯文內容「①通話時間：101年2月18日下午2時51分25秒:A(劉寶玲)：他託你多少錢B(Ａ1)：我現在坐公車去南苗了A：他要託你多少錢B：一千塊。A：你要在那邊等一下 南苗B：好

②通話時間：101年2月18日下午3時00分59秒A(劉寶玲)：你穿什麼衣服B(Ａ1)：深藍色的A：你站在哪裡B：站裡面A：那你走出來B：好等一下我現在下車

③通話時間：101年2月18日下午3時02分13秒A（劉寶玲）：你在哪裡B（Ａ1)：7-11對面 85度C大門這邊A：走過來發財這邊B：喔 白色的車子是嗎」(見偵2055卷P27)後，雖均證稱有向被告劉寶玲購買毒品甲基安非他命，且於原審審審理之初仍證稱有向被告購買毒品甲基安非他命，然於辯護人當庭告知經原審勘驗被告劉寶玲與證人Ａ1及證人李麗珍於101年2月18日之通訊監察光碟譯文內容(詳如理由

三、(三)、３)後，證人Ａ1對於通話中為何向被告表示「那個麗珍叫我還妳錢」時，先說：還妳錢就是指買毒品的意思，後又表示伊不知道，無法回答；復改口證稱當天李麗珍確實有託伊還一千元給被告，且伊打電話給劉寶玲原先也是要還錢，與被告在南苗見面也是為了還錢等語，雖隨即又證稱李麗珍並未給錢怎麼託，然其後對於究竟當天有無拿錢給被告一事，在表示要回想一下後，即證稱確有此事，且證稱拿錢給被告是幫李麗珍還錢，還了一千元，當天除交錢給被告外，沒有做其他事情事，也沒有自被告手上拿到別的東西等語（見原審卷三P8正反面、P9正反面、P10正反面、P11正反面)。嗣經公訴人於原審審理時再次詰問時，則又改稱當天除交付1千元給劉寶玲，且有拿到劉寶玲交付之二級毒品，復表示當天李麗珍請伊代還被告一千元是事實，伊有拿到毒品也是事實，因為伊將李麗珍的錢當作伊買毒的錢等語（見原審卷三P13-14)，可知，證人Ａ1於原審審理結證內容前後反覆不一，縱令證稱被告有交付毒品予伊，然仍證稱當天確實係基於代李麗珍還錢才與被告通話見面等情，亦與證人Ａ1 於警偵訊之證述內容不符，其於警、偵訊及原審指證被告販賣毒品之內容是否實在，顯非全無可疑。

２、按施用毒品者，其供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，則其非無有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。本件被告劉寶玲於偵審期間始終堅詞否認有公訴意旨所指此部分販毒情事，而依證人Ａ1前於100年5月間遭警查獲施用第二級毒品犯行，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官緩起訴處分確定在案，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書在卷可按(見本院卷證物袋內處分書所載)。然本件證人Ａ1於101年3月27日即前案緩起訴期間再度遭警查獲施用毒品甲基安非命後，經告知如據實供出毒品來源，因而查獲其他正犯，將依法減輕或免除其刑，即指證所施用之毒品是向劉寶玲購買的(見偵2055卷P23)，而證人Ａ1該次施用毒品犯行則再度獲臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官緩起訴處分在案，有臺灣苗栗地方法院檢察署緩起訴處分書在卷可參（見本院證物袋內處分書所載）。可知，本件證人Ａ1於101年3月27日經警查獲施用毒品犯行後，除坦承有施用毒品外，且主動向員警供出毒品來源為劉寶玲，證人Ａ1於另案緩起訴期間再次施用第二級毒品犯行，並獲得緩起訴處分，是認證人Ａ1確實有因法律規定施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為邀輕典而為不實之陳述之可能性存在，則其供（證）述之真實性本具有合理之懷疑。故，證人Ａ1上開證述內容既有上開前後歧異、反覆不一等可疑之處，復有為邀輕典而為不實陳述之可能性存在，本件實難單憑證人Ａ1之單一指、證述，據以作為被告有如起訴書附表編號5所示販賣第二級毒品予證人Ａ1之不利被告之認定。

３、公訴人雖另以卷附被告劉寶玲持用門號0000-000-000號行動電話與證人Ａ１持用之行動電話通訊監察譯文為憑（見外放譯文(二-1)P49-52）。惟按犯販賣、轉讓毒品之罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。故販賣、轉讓毒品者供出其毒品來源之對象時，為防範其為損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保該供述之真實性，始得作為判斷之依據，此補強證據須與轉讓者之指證具有相當之關聯性，經綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始足當之。若以通訊監察譯文作為補強證據，須其等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白所交易標的物為毒品，否則語意隱晦不明之對話，縱使指證者證述對話內容涵意即係交易毒品，除非被指為販毒或轉讓者坦認，或依被告之品格證據可供證明其有具犯罪同一性（例如先行有關販賣毒品之暗語，與本件通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依通訊監察結果即時啟動調查而查獲客觀上可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第2422號判決參照)。查，本件被告劉寶玲固不否認上開卷附通聯譯文內容係伊與證人Ａ1及李麗珍之通話內容，惟細繹上開經原審完整勘驗之通訊監察光碟譯文內容：

①簡訊時間：101 年2 月18日下午2 時44分31秒劉寶玲接獲李麗珍之簡訊B(李麗珍)：寶玲，你哪有米嗎？我朋友在火車站^_^a me

②簡訊時間：101 年2 月18日下午2 時45分41秒劉寶玲發簡訊給李麗珍A(劉寶玲)：你在哪裏？

③簡訊時間：101 年2 月18日下午2 時46分50秒劉寶玲接獲李麗珍之簡訊B(李麗珍)：快到大湖^_^a me

④通話時間：101 年2 月18日下午2 時47分20秒劉寶玲撥打電話給李麗珍B(李麗珍)：喂。A(劉寶玲)：喂、你在大湖、人在火車站？神經病啊。B：不是啊、我朋友在那邊啦、他要進來呀。A：他要進去？B：嘿。A：人在火車站？他開車子啊？B：他、沒有、他坐火車啦。A：他要坐火車？B：不是。A：進去大湖？B：不是啦。他坐火車、剛下火車。嘿、他要進來大湖。A：他要怎麼進去大湖？B：坐巴士吧？A：那不然你叫你朋友打電話給我好了啦。B：對、好好好。A：你問他、他他、你上次他欠我多少錢？你叫他跟我講就好啦、還我多少錢就好啦。B：誰呀？A：蝦？B：啊、喂。A：就是、喂、你要還我多少錢？上次欠的嘛、對不對？B：嘿、對。好、我再問他啊。A：還我多少錢？你要還我多少錢？不然你朋友拿多少錢我怎麼會知道？B：好好好、蝦？A：好。

⑤通話時間：101 年2 月18日下午2 時51分24秒劉寶珍接獲Ａ1來電A(劉寶玲)：喂。B(Ａ1)：喂、那個麗真叫我還你錢啊。喂？A：他叫、對啊、他託你多少錢？B：喔、我現在、我現在坐公車到南苗了。A：對啊、他託你多少錢？B：他啊？喂。A：喂。B：喂。A：他要託你多少錢？B：一千啊。A：喂。B：一千塊。A：他託你還我一千塊喔？B：嘿。A：他人已經進去大湖了那、你你要在那邊等一下吶。B：什麼啊？A：我說你在那邊等我一下、南苗啦。B：嘿、南苗等你啊。A：對啊。B：好好好好。

⑥通話時間：101 年2 月18日下午2 時57分49秒劉寶玲撥打電話給Ａ1未接通前：不要這樣啦（客語），連吃飯都沒有錢了...B(Ａ１)：ㄟ、你好。A(劉寶玲)：你在哪裡？B：喔、我現在還沒下公車ㄟ。A：你在哪裡？B：還沒下、現在已經到金萬年這邊。A：蝦？B：巴士到金萬年這邊了啦（客語）。A：喔。B：嘿啦。A：好啦。B：嘿啦。A：好啦。B：我會到南苗下車（客語）。A：好。

⑦通話時間：101 年2 月18日下午3 時00分59秒劉寶玲接獲證人Ａ1來電B(Ａ1)：喂。A(劉寶玲)：你你、你你、你穿什麼衣服哪？B：我穿那個深藍色的啊。A：是喔、你站在哪裡？B：我現在在站裡面了啊。A：那你走出來呀。B：好、等一下。走出來外面呦？A：蝦？B：外面是嗎（客語）？A：你走出來呀。B：我現在下車啦（客語）。

⑧通話時間：101 年2 月18日下午3 時02分13秒劉寶玲撥電話給證人Ａ1B(Ａ1)：喂。A(劉寶玲)：你在哪裡？B：我現在走出來了啊、seven對門。A：蝦？B：seven對門啊。A：seven的正門喔？。B：85度C、我現在在85度C的大門這邊。A：那你就走過來發財這邊啊。B：好啊、財發那裡呦？A：嗯。B：好、白色的車是嗎。

⑨通話時間：101 年2 月18日下午3時03分49秒劉寶玲撥電話給李麗珍未通話前：你直接跟他講就好了，反正我出門就是要有錢就對了啦，你看他接受的程度到哪裡，那你朋友開、開庭是百分百，不是的話...（背景有男生稱：他說這個不是菇）B(李麗珍)：喂。A(劉寶玲)：喂、你朋友拿一千塊還給我啦。B：嗯。A：好、謝謝。B：啊、好。本件被告劉寶玲與證人Ａ1及證人李麗珍上開通話內容，雖有被告與證人李麗珍及證人Ａ1先後通話後即前往約定地點與證人Ａ1碰面，且通話中有「麗珍叫我還你錢」、「還一千塊」等詞，惟依證人Ａ1於原審審理時明確證稱：當天跟劉寶玲打電話是要還錢，也是為了還錢才見面，李麗珍確實託伊還被告一千元等情（見原審卷三P9反、P14)，核與證人李麗珍於原審審理時證述內容相符，再參佐上開被告於101年2月18日下午3時3分49秒與證人李麗珍間之通訊譯文內容，可知，被告在結束與證人Ａ1之碰面後，除主動與證人李麗珍聯絡告知其友人業已拿一千塊還給伊外，並向證人李麗珍致謝等情，及證人Ａ1對於當天有無收受被告交付毒品乙節，於原審結證內容雖反覆不定，然就案發當天李麗珍有託伊還錢給被告一事則始終證述一致，且表示當天伊身上僅有1千元等情以觀，倘若案發當天證人Ａ1並未代證人李麗珍償還該一千元債務，被告豈有主動向李麗珍致電業已收到一千元之理，足證，被告於警偵訊及法院歷次審理時一致供稱案發當天因女生友人即證人李麗珍欲還錢，才前往約定地點與證人李麗珍委託之人即證人Ａ1碰面等語，尚非全然無稽，則能否率爾解讀「麗珍叫我還你錢」、「還錢」、「還一千塊」等詞即為毒品交易之暗語，已非無疑。是以，本件實難以上開通訊譯文內容據以作為證人Ａ1警偵詢及原審審理時曾指證被告有公訴意旨所指販賣毒品安非他命予證人Ａ1之補強證據。亦無從單憑上開語意不明，且與語言習慣有違之譯文內容，據以作為被告有販賣毒品甲基安非他命予證人Ａ1之不利被告之認定。

(四)此外，證人吳泰千、Ａ1及Ａ2之指證照片，亦屬證人吳泰千、Ａ1、Ａ2證述內容之部分，而扣案被告所有行動電話及SIM卡，復僅能證明被告使用該行動電話與證人吳泰千、Ａ1、Ａ2等人聯絡，本無從作為被告劉寶玲有販賣毒品安非他命予證人吳泰千、Ａ1或Ａ2之佐證。本件復未查扣任何與販賣毒品相關之證物如甲基安非他命、分裝袋或磅秤等證據，亦有苗栗縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽(見偵2820卷p72-75)。至於證人吳泰千、證人Ａ1、Ａ2於101年3月27日遭警查獲時所採集之尿液經檢驗結果，雖均呈甲基安非他命陽性反應，並均獲緩起訴處分，有臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官緩起訴處分書在卷可按，然此僅足以證明證人吳泰千、證人Ａ1、Ａ２在遭警採集尿液前4日內有施用毒品甲基安非他命，且證人吳泰千等人施用毒品甲基安非他命之日期，距離公訴意旨所指摘被告涉嫌販賣第二級毒品予吳泰千等人之犯行即101年2月17日、18日、20日及24日，彼此相隔已逾1個月之久，尚難率爾認定證人吳泰千等人之施用毒品犯行與與公訴意旨所指被告上開販賣第二級毒品等犯行有關。從而，上開指證照片、扣案之手機、SIM卡及證人吳泰千等人施用毒品案件之緩起訴處分書，均無從援引作為不利被告之佐證。

四、綜上所述，本件公訴人就被告販賣第二級毒品部分所舉證據，尚不足使本院達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信；此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨此部分所指之犯行，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，應認被告被訴販賣第二級毒品之犯罪均不能證明。故，⑴關於被告被訴販賣第二級毒品予吳泰千、Ａ1各1次及於101年2月17日及同年2月20日販賣第二級毒品予Ａ2部分：原審疏未詳查，遽行認定被告有此部分販賣第二級毒品犯行，並就此部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分均予撤銷改判，定執行刑部分，亦因此部分經撤銷而失所附麗，應併予撤銷，並就被告被訴此部分，均為無罪之諭知。⑵關於被告被訴於101年2月18日販賣第二級毒品予Ａ2部分：原審認被告此部分被訴之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍以證人Ａ2於偵訊及警局複詢時之證詞及通訊監察譯文內容，指摘原審就此部分為無罪判決為不當等語，經核並無理由，應駁回其此部分之上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李清友到庭執行職務。