臺灣高等法院 臺中分院102年度上訴字第1109號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　 102年度上訴字第1109號

上訴人

即被告

林國營

上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服本院 102年度上訴字第1190號中華民國103年8月14日第二審判決（原審案號：臺灣苗栗地方法院101年度訴字第666號；起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第6439），提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按最重本刑為 3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，或刑法第320條、第321條之竊盜罪，第335條、第336條第 2項之侵占罪，第339條、第341條之詐欺罪，第 342條之背信罪，第346條之恐嚇罪，第349條第 2項之贓物罪之案件，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第 376條定有明文。而原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，亦為刑事訴訟法第384條前段所明定。

二、次按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文，而同條第2款至第7款所定係以罪為標準，注重在罪，縱依刑法分則條文加重其刑，仍未改變其罪之本質，亦無上訴第三審法院之餘地（最高法院87年度台上字第1123號判決意旨參照）。本件上訴人即被告林國營(下稱上訴人)所犯如事實欄所示之公務員連續假借職務上之機會故意犯侵占罪、判決附表五所示公務員假借職務上之機會故意犯侵占罪，係依刑法第335條第1項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第3款之案件，雖依刑法第134 條之規定加重其刑，惟依前開規定及說明，係不得上訴於第三審法院之罪，且上訴人所犯上開公務員連續假借職務上之機會故意犯侵占罪、公務員假借職務上之機會故意犯侵占罪部分，與其本案另犯之100年6月29日修正後貪污治罪條例第5條第1項第2 款之公務員利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪、98年4月22日修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務，圖他人之不法利益罪之間，並無裁判上一罪或實質上一罪之關係，自屬不得上訴第三審。準此，上訴人對上開公務員連續假借職務上之機會故意犯侵占罪、附表五所示公務員假借職務上之機會故意犯侵占罪部分提起上訴，即為法律上不應准許，均應予以駁回。

三、又檢察官起訴意旨指被告所犯非屬刑法第61條所列之案件，惟經第二審法院依刑法第61條之罪判處被告罪刑，被告自不得上訴第三審法院；且雖原判決正本誤載得上訴字樣，要不能影響法律之明文規定（最高法院84年度臺上字第2431號、80年度臺上字第4287號判決意旨參照）。本院判決末端教示欄，關於上訴人不得上訴第三審之上開部分，雖誤載為被告得上訴，惟參諸前揭說明，亦不影響法律之明文規定，爰依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。