臺灣高等法院 臺中分院102年度抗字第166號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　102年度抗字第166號

抗告人

即受刑人

劉耿沖

上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國102年1月22日裁定（102年度聲字第136號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人劉耿沖（下稱抗告人）已於民國97年12月30日入監執行有期徒刑4年2月，而此有期徒刑4年2月即已包括原裁定法院所定之有期徒刑1年8月，且抗告人業已於101年5月4日假釋出監 ，原裁定有重覆就抗告人已執行之刑重新定其應執行刑，顯有違誤云云。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第 1項定有明文。經查，受刑人犯如附表所示各罪行為後，刑法第50條業於102年 1月23日，經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布施行， 並自同年月25日生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪而有該條第1項但書各款所列情形 ，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之。從而，受刑人依修正後規定，因有第1項但書各款情形 ，不得併合處罰，而得維持易科罰金或易服社會勞動之機會外，同時取得請求檢察官依同法第51條規定聲請定應執行刑之權利，亦即在有第 1項但書各款所列情形，是否依刑法第51條規定定應執行刑，取決於受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較新舊法之結果，以修正後之規定較有利於受刑人，依同法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第50條規定。

三、本件抗告人因犯如原裁定附表編號1至3所示之毒品危害防制條例等罪，先後經判決如原裁定附表編號1至3所示之刑，均經確定在案，茲檢察官聲請定其應執行之刑，經原審法院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑，並依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、 第51條第5款，裁定抗告人應執行有期徒刑1年8月，固非無見。惟查，本件於原裁定法院裁判後適逢刑法第50條之修正施行，經依上揭新舊法比較結果，修正前刑法第50條規定尚非較有利於抗告人 ，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用修正後刑法第50條規定 。而抗告人所犯如原裁定附表編號 1所示之罪係屬得易科罰金之罪，原裁定附表編號2、3所示之罪係屬不得易科罰金之罪，依修正後之刑法第50條規定，如未有該條第 2項之情形，依同條第1項但書規定，自不能與原裁定附表編號 2、3所示之罪定應執行刑。惟本件檢察官並未受抗告人之請求，即依職權就本件原裁定如附表編號1至3所示各罪所處有期徒刑，向原裁定法院聲請定應執行刑，而原裁定法院於裁判時因未及斟酌刑法第50條之修正，遂依檢察官之聲請就上開各罪定其應執行刑，已有違誤，抗告人抗告意旨略以：原裁定有重覆就其已執行之刑重新定應執行，顯有違誤云云，提起抗告，其抗告雖無理由，惟原裁定既有前揭可議之處，自屬無可維持，本院自應將原裁定予以撤銷，並自為裁定駁回檢察官之聲請，由檢察官查詢受刑人之意願後，再為適法之聲請或處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

原裁定附表：受刑人劉耿冲定應執行刑案件一覽表┌─────────┬────────┬────────┬────────┐│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│罪名 │毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├─────────┼────────┼────────┼────────┤│宣告刑 │有期徒刑6月 │有期徒刑10月 │有期徒刑7月 │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│犯罪日期 │97年1月25日 │97年2月26日下午7│97年2月26日 ││ │ │時回溯72小時內之│ ││ │ │某時 │ │├─────────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機關 │臺中地檢署97年度│彰化地檢署97年度│彰化地檢署97年度││年度案號 │毒偵字第899號 │毒偵字第1003號 │毒偵字第1003號 │├────┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法院 │臺中地方法院 │彰化地方法院 │彰化地方法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│最 後 │案號 │97年度簡字第328 │98年度訴緝字第24│98年度訴緝字第24││ │ │號 │號 │號 ││ │ │ │ │ ││事實審 ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│97年3月21日 │98年5月7日 │98年5月7日 │├────┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法院 │臺中地方法院 │彰化地方法院 │彰化地方法院 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│確定判決│案號 │97年度簡字第328 │98年度訴緝字第24│98年度訴緝字第24││ │ │號 │號 │號 ││ │ │ │ │ ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決 │ │ │ ││ │確定日期│97年4月14日 │98年5月25日 │98年5月25日 │└────┴────┴────────┴────────┴────────┘