臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第1103號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1103號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

黃文吉

上列上訴人因被告加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度易字第418 號中華民國103年5月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第2134號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃文吉於民國95年間，因犯施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第293 號判處有期徒刑10月確定（下稱第①案）；同年間復因加重竊盜案件，經臺灣南投地方法院以95年度易字第153 號判處有期徒刑1 年9 月確定（下稱第②案）；又因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第564 號判處有期徒刑1 年確定（下稱第③案）；再因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以95年度易字第2773號判處有期徒刑4 月確定（下稱第④案）；另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以95年度訴字第3789號判處有期徒刑7 月、7 月確定（下稱第⑤⑥案）；復因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以95年度易字第444 號分別判處有期徒刑3 月、3 月、7 月、5 月（下稱第⑦⑧⑨⑩案），並於刑之執行前強制工作3 年，嗣經上訴後，經本院以95年度上易字第1665號第⑦⑧案部分撤銷，各改判處有期徒刑5 月、4 月，並駁回第⑨⑩案部上訴確定。嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，上開第⑦至⑩案，經本院以96年度聲減字第644 號裁定各減為有期徒刑2 月15日、2 月、3 月15日、2 月15日確定。嗣第①、③至⑥案，再經本院以96年度聲減字第2025號裁定各減為有期徒刑5 月、6 月、2 月、3 月15日、3 月15日，並就減刑後之第③案與不符減刑要件之第②案，合併定應執行有期徒刑2 年2 月確定（下稱甲案）；另就減刑後之第④至⑥案，與前業經減刑之第⑦至⑩案，定其應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱乙案）。經入監接續執行上開第①案、甲案及乙案，迄98年10月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期間至99年8 月17日（嗣其假釋遭撤銷，餘有殘刑9 月22日）。其另於假釋期間內復因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第284 號判處有期徒刑10月確定（下稱第⑪案）；復於99年間，再犯竊盜案件，經臺灣南投地方法院以99年度易字第89號判處有期徒刑8 月（下稱第⑫案），被告雖提起上訴，嗣因撤回上訴而告確定；復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第146 號判處有期徒刑9 月確定（下稱第⑬案）；再於同年間，因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以99年度易字第297號判處有期徒刑5 月確定（下稱第⑭案）；復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以99年度訴字第180 號判處有期徒刑8 月確定（下稱第⑮案）。上開第⑪至⑮案，經臺灣南投地方法院以99年度審聲字第707 號定其應執行有期徒刑3 年確定（下稱丙案）。前揭殘刑與丙案接續執行，迄102 年10月6 日縮短刑期執行完畢，

二、詎黃文吉仍不知悔改向上，於102 年12月8 日下午3 時50分許，騎乘車牌號碼000 －000 號重型機車，行經黃正波所經營位在彰化縣田中鎮○○路0 段000 ○0 號新元泰資源回收場，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，攀越電動伸縮鐵門進入該回收場內，並至黃正波平常作為營業居住使用鐵皮屋外之鐵籃內，徒手竊取黃正波所有之青銅（水龍頭）21公斤、白鐵6.2 公斤、廢鐵2.5 公斤（共計29.7公斤）及3 個網袋，並將青銅、白鐵及廢鐵分別裝入3 個網袋內，得手後，將3 個裝有上述廢金屬之網袋，遂一丟過伸縮鐵門，再攀越伸縮鐵門至新元泰資源回收場外，隨後騎乘前揭機車附載所竊得之物，於同日17時許，前往址設於彰化縣田中鎮○○路0 段000 號鼎豐資源回收場，以新臺幣（下同）1886元之代價，販售予不知情之該回收場負責人陳春典，得款花用殆盡。嗣黃正波發現失竊遂調閱回收場內之監視錄影畫面，始悉上情。

二、案經黃正波訴由彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，經本院審理時，被告及檢察官對於該等證據之證據能力均不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前，其等就該等證據之證據能力亦皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告黃文吉迭於警詢、偵查、原審及本院審理時（見警卷第2 頁反面至第3 頁、偵卷第26頁至第27頁、原審卷第39頁反面、第44頁、本院卷第62頁反面、第77頁正反面）均坦承不諱，核與證人即告訴人黃正波、證人即鼎豐資源回收場負責人陳春典分別於警詢、本院所證述或陳述之情節（見警卷第4 頁至第6 頁、第6 頁至第7 頁、本院卷第63頁至第64頁）相符，並有鼎豐資源回收場回收物品登記簿內頁影本、現場照片、新元泰資源回收場之監視錄影翻拍照片等附卷（見警卷第11頁至第18頁）可佐，足認被告前揭任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告竊盜之犯行，洵足認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當；而籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間，最高法院25年上字第4168號、45年台上字第210 號判例可資參照。又住宅係人類日常住居生活作息之場所，原屬建築物之一種，雖與一般建築物之概念不盡相同，惟須具有固定性之房舍，始克相當。刑法第321 條第1 項第2 款所謂「門扇牆垣」，應以與同條項第1 款「住宅或有人居住之建築物」等有關之門扇為限，該款「安全設備」既係接於門扇牆垣之下，細繹立法旨趣，當係指土地上工作物，以附著於不動產者為限，非泛指一切可移動物上裝設之鎖，皆屬上述條款之安全設備，司法行政部刑事司68年6 月22日臺68刑㈡函字第906號函復意見、司法院70年11月24日（70）廳刑一字第1205號研討意見、司法院83年12月19日（83）廳刑一字第20483 號、法務部（83）檢㈡字第0644號、85年1 月22日（85）法檢㈡字第0134號研討意見可資參照。查被告行竊時所攀爬踰越新元泰資源回收場之電動伸縮鐵門，係金屬製成，與圍繞上開回收場四周土地高約2.5 公尺之圍牆（係以C 型鋼外包鐵皮所形成），並加裝保全系統，用以區隔阻絕外人不得隨進出或入內竊取財物，且在該回收場之空地處，以舖設水泥為地板、鋼筋與混凝土作成之柱子，屋樑係以C 型鋼為建材、屋頂則舖設烤漆板，建有面積為約20坪之鐵皮屋1 棟，而該屋係白天係供告訴人營業、居住或偶爾過夜使用，而被告竊取之上述廢金屬，係在前揭鐵皮屋外之鐵籃內所取得等節，業據告訴人黃正波於本院準備程序時陳明在卷，並有現場照片、新元泰資源回收場之監視錄影翻拍照片在卷可佐。是以，該鐵皮屋顯係告訴人黃正波經營資源回收場所使用及居住之建築物甚明，而前揭電動伸縮鐵門，雖非屬上開規定所指之「門扇」，但該回收場之電動伸縮鐵門既具有防閑之效用，依社會通常之觀念，係屬維護安全之防盜設備，具有隔絕外人擅自進入之防盜效果，故認係門扇、牆垣以外之安全設備無疑。

㈡、核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。

㈢、被告曾犯如犯罪事實欄一所載之案件，於102 年10月6 日因縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可證，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈣、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：

１、原判決固舉本院98年度上易字第499 號判決及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8 號決議內容，而認被告行竊之地點為無人居住之「新元泰資源回收場」，自與起訴加重竊盜罪之構成要件不合，依法變更起訴法條，改判處被告犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。然前開本院判決及上開法律座談會之內容，係以行為人至非固定附著於土地上之檳榔攤，以破壞檳榔攤之窗戶玻璃或鐵欄等物入內竊取香菸等財物為前提，但本案告訴人黃正波所經營新元泰資源回收場，四週設有2.5 公尺之圍牆，大門係以電動伸縮鐵門及加裝保全系統作為防盜，且在回收場空地上有以前揭建材，蓋有永久固定土地之上開鐵皮屋1 棟，係屬告訴人平常營業及居住使用之建築物，已詳如前述，足見被告攀越電動伸縮鐵門進入回收場內，在鐵皮屋外竊取上開物品，即應構成刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪，而原判決卻認被告所為僅構成同法第320 條第1 項普通竊盜罪，即有違誤。

２、被告所竊取告訴人所有之財物，除上開青銅（水龍頭）21公斤、白鐵6.2 公斤、廢鐵2.5 公斤外，被告為包裝攜帶方便，尚竊取告訴人所有3 個網袋，業據被告供承（見警卷第2頁反面）在卷，並有新元泰資源回收場之監視錄影翻拍照片及現場照片在卷可參（見警卷第12頁至第17頁），而原判決就此部分認定事實，亦有疏漏。

３、檢察官上訴意旨指摘原判決未依刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜論罪，改依同法第320 條第1 項普通竊盜論處不當，即有理由，自應由本院將原判決關於附表編號1 部分予以撤銷改判，而其定執行部分，亦因之失所附麗，應併予撤銷改判。

㈤、爰審酌被告曾犯上開多次竊盜及施用毒品等前科，素行不佳，其正值盛年，竟不思憑藉勞力或正途賺取生活所資，再犯本件加重竊盜案件，足見被告受刑之執行後仍不知悔改，惡性非淺，及其自始坦承犯罪，犯後態度良好，但迄今未賠償告訴人黃正波之損失，所竊得之財物價值不高，犯罪所生之損害尚非嚴重，被告於原審自稱未婚，未育有子女，家中經濟狀況不好，與母親同住，因受毒癮所累始有多次竊盜前科，因患胃出血病危，需要醫療費用、生活費，才犯本案之狀況、犯罪動機，其為高職畢業之教育程度等一切情狀，量處量處如主文第2 項所示之刑。

㈥、依修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑。應單獨比較新舊法之規定，適用較有利於行為人之修正刑法第50條規定（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、法官會議臨時提案法律問題結論參照）。是以，原判決關於附表編號4 （此部分被告及檢察官均未上訴）所判處之刑，得易科罰金，與本案所處之刑，不得易科罰金，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，毋庸就被告所犯之上開二罪併合處罰之而諭知其應執行之刑，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第2 款、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。