臺灣高等法院 臺中分院103年度上易字第1202號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1202號

上訴人

臺灣南投地方法院檢察署檢察官

被告

鄭俊德

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院103年度易字第273號中華民國103年7月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣南投地方法院檢察署103 年度偵字第118號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鄭俊德明知大麻係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，無正當理由不得非法持有之，猶基於非法持有第二級毒品之犯意，於民國102年3月17日23時許，在其南投縣集集鎮○○里○○巷0○0號住處，自真實姓名年籍不詳綽號「秀妹仔」之人，無償取得第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命、大麻後而非法持有之（持有海洛因、甲基安非他命部分為施用毒品之犯行所吸收，並已由臺灣南投地方法院以102年度訴字第540號判決確定）。嗣於102年3月19日11時50分許，在其南投縣集集鎮○○里○○巷0○0號住處為警查獲並同意搜索後，當場扣得上開海洛因1 包、甲基安非他命5包、大麻2包（大麻驗餘淨重2.2367公克、0.7511公克）等物，因認被告就持有大麻2 包部分，係犯違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪等情。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟第302條第1款、第307 條，分別定有明文。又按刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院102 年度台上字第2027號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告鄭俊德基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月17日晚間某時，在其位於南投縣集集鎮○○里○○巷0○0號住處內，以將海洛因摻入香菸內，點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於相隔約5 分鐘後，在上址住處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣為警於102 年3月19日11時50分許，前往其上址住處，經其同意後搜索，當場扣得海洛因1 包、甲基安非他命5包、大麻2包（大麻驗餘淨重2.2367公克、0.7511公克）等物，而其經警於同日某時許採集尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。嗣被告上揭施用第一級、第二級毒品犯行，並經臺灣南投地方法院以 102年度訴字第540 號（下稱前案）判決分別判處罪刑確定，且其持有扣案之海洛因1包、甲基安非他命5包之行為，俱經施用之高度行為所吸收，而不另論罪等情，有上開前案判決書（見103偵118號卷第11至13頁）暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。

㈡又被告為警查獲時，除扣得前述海洛因1包、甲基安非他命5包之外，另扣得袋裝菸草1包、罐裝菸草1瓶（驗餘淨重分別為2.2367公克、0.7511公克，下稱系爭大麻）在案，且經送驗結果，確均檢出第二級毒品四氫大麻酚乙節，則有扣案照片2幀（見警卷第34頁)、衛生福利部草屯療養院102年8月23日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1件（見102偵1220號卷第37頁)在卷可考。而上開扣案之大麻係被告於102 年3月17日23時許，向真實姓名、年籍均不詳綽號「秀妹仔」之成年女子，購入上述二㈠所示之海洛因及甲基安非他命時，「秀妹仔」送給伊等情，已據被告於警詢、偵查時供述明確（參見警卷第5頁至第7頁、同上偵卷第30頁至第32頁）。衡以被告持有上開海洛因及兩種不同種類之第二級毒品甲基安非他命、大麻，既係同時被查獲扣案，自無法排除被告係同時持有上開第一級及第二級毒品，或於短時間內先後持有上開毒品之可能性，基於罪證有疑、利歸被告之原則，堪認被告係同時共同持有上開第一級毒品及兩種不同種類之第二級毒品。且無論係認被告同時持有同屬第二級毒品而種類不同之甲基安非他命、大麻，其所觸犯者係屬同一「持有第二級毒品」之罪名，並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，且而無刑法第55條想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）；或認被告持有第二級毒品甲基安非他命、大麻，乃一行為觸犯相同罪名，為同種想像競合犯，應從一持有第二級毒品罪處斷（最高法院97 年度台非字第530號、98 年度台非字第302號判決意旨參照）。然因被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，既經施用之高度行為所吸收，業如上述。則就被告持有大麻毒品部分，不論與持有甲基安非他命部分，論以「單純一罪」或想像競合之「裁判上一罪」，被告持有大麻毒品之行為，已為前案判決效力所及，且經判決確定，自無足疑。

㈢是以，依上開說明，被告既同時持有第二級毒品甲基安非他命及大麻，且其持有甲基安非他命之低度行為，業經施用之高度行為所吸收。則被告持有第二級毒品大麻部分，無論與其持有第二級毒品甲基安非他命部分，應論以「單純一罪」或「裁判上一罪」，均為「前案」確定判決之效力所及，當可認定。則原審以被告所犯持有第二毒品大麻案件，業經判決確定，並認本件與被告所犯前案，係屬同一案件，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決，核無不合。

四、本院之判斷：

㈠檢察官上訴意旨略以：

⒈原審102年度訴字第540號判決論罪欄：「又按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得施用及持有。核被告所為，如犯罪事實欄二前段所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，如犯罪事實欄二後段所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10 條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。」有該判決可證，並未提及被告持有大麻2 包之部分，可知被告持有大麻部分並非審判範圍。

⒉原審102年度訴字第540號判決論及毒品沒收部分時：「至本案一併查獲之大麻1包及1罐，因無證據證明與本件被告犯行有關，故不予宣告沒收，另此敘明。」有該判決可證，亦認定被告持有大麻部分與本案無關，而不予宣告沒收，若被告持有第二級毒品甲基安非他命與本案之持有大麻2 包為同一行為，則102年度訴字第540號判決應會就持有第二級毒品部分一併宣告沒收，本案判決認定為確定判決效力所及應有違誤。

㈡本院查：

⒈被告為警查獲時，經警當場扣得海洛因1包、甲基安非他命5包之外，另扣得上開大麻毒品在案，已如上述。檢察官就被告所涉施用毒品犯行，先以102年度偵字第653號案件提起公訴，經原審法院以102年度訴字第540號案件受理在案。檢察官於原審上開案件審理時，就被告持有上開大麻毒品部分，認為與起訴部分具有吸收犯之實質上一罪關係，再以102 年度偵字第1220號案件，移送原審法院請求併辦。然因原審前案業已終結，就檢察官移送併辦部分，檢還檢察官另行處理等情，有上開起訴書、移送併辦意旨書、原審法院102 年12月23日投院裕刑敬102訴540字第19491號函在卷可參（見102偵1220號卷第40至41、44頁；103偵緝118號卷第10頁）。由此足見，檢察官亦認被告持有上開大麻毒品部分，與其施用第二級毒品甲基安非他命，具有「吸收犯之實質上一罪」關係。則檢察官上訴意旨，竟又認為被告持有第二級毒品大麻部分，並非原審前案判決效力所及等語，顯屬無據。

⒉再者，基於審判不可分之原理，審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後事實審法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。然本件被告持有第二級毒品大麻之犯行，並非原審前案判決後，始行發生之事實，自不得認係另一犯罪問題，原審法院自不得為有罪或無罪之實體上裁判。要無以原審法院未於前案判決中，就扣案之大麻毒品一併宣告沒收銷燬，即認被告持有大麻毒品，並非前案判決之既判力所及。是檢察官以此理由提起上訴，亦無可採。

㈢綜上所述，檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回，並依法不經言詞辯論為之。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。