臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1436號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1436號

上訴人

即被告

羅世源

選任辯護人

蘇亦洵律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第418號中華民國103年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第414號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、羅世源前於民國92年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級毒品案件，經依臺灣南投地方法院92年度毒聲字第 549號裁定於92年11月 1日入所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年11月18日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第 124號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內之93年間，因違反毒品危害防制條例之施用第一級、第二級毒品 2案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第3106號判決判處有期徒刑11月、6月，應執行有期徒刑1年 3月，嗣經上訴後，經本院以94年度上訴字第 764號判決駁回上訴而確定，足認其再犯率甚高，實施觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效。詎其果未能戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年3月 5日零時許（起訴書誤為3月4日晚上12時許，應予更正），在其位於南投縣埔里鎮○○○路00號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點火吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年3月5日上午10時27分許，為臺灣南投地方法院檢察署檢察官徵得其同意，對其採集尿液送驗，結果呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，因而查獲上情。

二、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查後起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159條之5已明揭其旨。本件所引下列事證，檢察官、被告羅世源暨其在本院選任之辯護人均無異議作為證據，本院審酌其等作成之情況，未見有何不適當之情形，是得為證據，合先敘明。

二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（參照最高法院95年度第 7次、97年度第 5次刑事庭會議決議意旨）。被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年11月18日執行完畢釋放，並經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第 124號為不起訴處分確定；於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度訴字第3106號判決判處有期徒刑11月、6 月，應執行有期徒刑1年3月，嗣經上訴後，經本院以94年度上訴字第 764號判決駁回上訴而確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院判決確定，復為本案施用第一級毒品之犯行，依上開說明，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「5年後再犯」之情形不符，公訴人逕行起訴，並無不合。

三、上揭事實，業據被告羅世源迭於偵查、原審準備程序與審理，及本院審理時坦承不諱（102年度毒偵字第414號卷第25頁、原審卷第24頁反面、第34頁反面、第59頁反面、第88頁反面、本院104年1月 6日審判筆錄）；且被告經檢察官徵得其同意對其採集之尿液檢體送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應（按毒品海洛因可代謝成嗎啡，且海洛因常含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因及嗎啡，故施用毒品海洛因後，其尿液可同時檢驗出可待因、嗎啡成分，行政院衛生署管制藥品管理局93年7月16日管檢字第0000000000號函、93年12月2日管檢字第0000000000號函釋參照）有正修科技大學超微量研究科技中心報告日期：102年3月20日、報告編號：R00-0000-000號尿液檢驗報告、臺灣南投地方法院檢察署施用毒品人口受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表各1份在卷（見臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第12號偵卷第81至82頁）可稽，足認被告自白與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所指之第一級毒品，不得非法施用。核被告羅世源上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品罪。其於施用前持有第一級毒品海洛因，為施用行為之當然手段，不另論罪。

㈡另被告雖辯稱：伊有供出毒品來源江佳達，符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言；又毒品危害防制條例第17條第 1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。而所稱供出毒品來源，因而查獲，係指被告供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。所言「查獲」，乃指除查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事實。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，則不得依上開規定，獲減輕或免除其刑。故須被告所供出之毒品來源與其本案起訴並定罪之違反毒品危害防制條例犯行部分有關聯性，方符合該條項減輕其刑之規定，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源，例如供出自己販賣毒品之來源而查獲其他正犯或共犯，亦僅就自己該次購得之毒品後，持以販賣他人之販賣毒品犯行部分，始得予以減輕或免除其刑，而不及於自己其他持非該次購入之毒品販賣予他人之犯行在內，其理至明（最高法院102年度台上字第1219號、103年度台上字第2222號判決意旨參照）。查本件被告於102年5月 5日製作警詢筆錄時，固曾向臺中市政府警察局霧峰分局（下稱霧峰分局）偵查佐林洲成供出綽號「阿弟」之江佳達為毒品上手等情，核與證人林洲成於原審及本院審理中證述（參見原審卷第86頁、本院104年1月 6日審判筆錄）內容相符，並有該次警詢筆錄在卷可參（見原審卷第65頁正反面），堪信屬實。惟被告係另案於102年1月21、22日施用第一級、第二級毒品，而於102年1月23日為霧峰分局員警在其住處查獲，此為被告所不否認，復有臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第418號起訴書在卷可參（參見原審卷第106頁正反面）。參以證人林洲成於原審及本院審理中證述：其等查獲被告的時候，被告原本有供出毒品上手李佳晉，但是李佳晉的電話無法接通，之後檢察官指揮其等偵辦，請其等跟被告聯繫，請被告提供其他的毒品上手或李佳晉的其他電話資料，被告又供出綽號阿弟仔的江佳達等語（參見原審卷第86頁、本院104年1月 6日審判筆錄）。是被告供出江佳達究竟是另案施用毒品之上手或為本件施用毒品之上手，已非無疑。再細繹上開警詢筆錄內容，被告供稱係於遭查獲前約 101年11月中旬，在臺中市太平一間7-11商店以公用電話撥打他（指江佳達）當時的聯絡電話向其購買海洛因毒品等情（參見原審卷第65頁反面），及對照本件係臺灣南投地方法院檢察署檢察官經被告同意採尿而於102年3月 5日查獲，顯非警方查獲，且距離上開交易，已近 4個月等情觀之，可認被告對證人林洲成供出之毒品上手，應係遭霧峰分局查獲之施用毒品犯行或其他施用毒品之犯行，而非本件施用毒品犯行。準此，實難認檢警查獲被告江佳達與本件有何關聯性。再者，檢警就被告供出江佳達而進行偵查後，僅查得江佳達販賣、轉讓於戴馨佑、黃勝裕、羅暉功、高孟嬬、鄭朝安、蔡汶展、林文生、王慧瑛等人，並無被告本人在內，此有霧峰分局函覆之刑事案件移送書、臺灣臺中地方法院檢察署 102年度偵字第17372、18660、20067、23498、23719號起訴書及第27168號追加起訴書附卷可參（見原審卷第 94至100頁）；復經本院調取江佳達被訴之上開各偵查與臺灣臺中地方法院 102年度訴字第2388號、103年度訴字第14號、本院103年度上訴字第470號審理卷宗核閱無訛。甚者，證人江佳達於本院審理時更明確結證稱：未曾販賣海洛因給在庭之被告羅示源等語（本院卷第77頁）。綜上，被告雖曾供出毒品來源為江佳達，惟無法證明江佳達販賣毒品之犯行與本件有何關聯性，且偵查機關雖查獲江佳達販賣、轉讓毒品予他人，惟並未查獲江佳達涉有販賣第一級毒品予被告犯行，依上開說明自無據以破獲可言，故本案應無依毒品危害防制條例第17條第 1項減輕或免除其刑之適用。

五、原審以被告本案之前揭事證明確，引用毒品危害防制條例第10條第 1項。並審酌被告前因施用毒品行為，經觀察、勒戒處分執行完畢後，復有多次施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，今又再施用第一級毒品1次，顯見其無視國家杜絕毒品之政策；惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；兼衡被告犯後坦承犯行並多次提供毒品上手供檢警查緝，顯見其已深具悔意，態度尚佳等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴並未提出有利之事證，徒以前揭有供出上手江佳達並因而使江佳達為警破獲，自得依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑等情及被告也從此改過自新，決不再沾染施用毒品惡習等語，而認原審判決過重，指摘原判決不當，除其上開符合毒品危害防制條例第17條第 1項減輕其刑規定之所辯不足採信，已詳如前所論述外，另查本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。