臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第1629號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1629號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳裔潔

選任辯護人

鄭庭壽律師

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第1656號中華民國103 年9 月2 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第7049號；移送併辦案號：102 年度偵字第22579 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳裔潔與陳奕希（原名陳士明）為姊弟關係，2 人分別為址設臺中市○○區○○○路0 段000 號10樓之2 「匯創金融商品顧問有限公司海外聯絡處」之副總經理、經理，欒軒綸則為該公司業務人員。詎陳裔潔與陳奕希、欒軒綸（2 人所涉行使偽造私文書等犯行，由本院另案審理中）竟共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺及行使偽造私文書之犯意聯絡，於民國98年間，先由欒軒綸向莊允成誆稱：至五權西路匯創公司參與外幣保證金之投資，可賺匯差云云；再由陳奕希向莊允成訛稱：該公司已開戶10多年，擁有24小時無休之投資操盤團隊，客戶眾多，投資均有豐厚匯差云云。莊允成因而陷於錯誤，乃於98年3 月間，至五權西路匯創公司填寫開戶申請書。陳奕希乃再告知莊允成已代向址設澳門畢仕達大馬路中福商業中心6 樓C 室之「匯創金融商品顧問有限公司」（下稱澳門匯創公司）開立「帳號：0000000 號、名稱：Chuang Yun Cheng」之帳戶，並要求莊允成依指示匯款至香港上海匯豐商業銀行股份有限公司SOCIEDADE DE CONSULTADORIAFINANCEIRA WELL CREATLIMITADA 帳戶（下稱SDCFWCL 帳戶），即可參與投資。莊允成遂於如附表編號1 至6 所示之時間，先後依指示共匯款美金合計56萬元至該帳戶，且因此誤認為匯創公司海外連絡處將代為下單買賣外匯。陳裔潔接獲各筆款項後，除旋將如附表編號3 、4 之資金，移轉至李穎蓁所開立之0000000 號帳戶外，並於98年4 月起至99年2月間，接續偽以澳門匯創公司名義製作內容為莊允成買入外匯保證金之虛偽不實對帳單及交易明細後，由陳奕希轉交予莊允成而行使之，足生損害於莊允成對實際投資盈虧情形之資訊正確性。陳奕希並於99年1 月19日、1 月26日交付莊允成贖回之美金2 萬元、美金4 萬元以取信之。嗣於99年2 月25日，陳裔潔與陳奕希、欒軒綸等3 人復接續上開行使偽造私文書、詐欺之犯意，由欒軒綸撥打電話予莊允成，向莊允成佯稱投資之金額將全數賠光，並表示願意向其妹夫及五權西路匯創公司之「劉董」借貸美金15萬元作為護盤之用，惟要求莊允成需於翌日至五權西路匯創公司書立借據云云，莊允成因此再次陷於錯誤而表示同意，並於99年2 月26日至五權西路匯創公司，依陳奕希之要求，在已擬好內容為「本人莊允成先生於民國99年2 月25日幫欒軒綸小姐保管新臺幣為參佰貳拾萬零捌仟元整，承諾民國99年3 月底前歸還欒軒綸小姐本人，特例此據，以茲證明。」、「本人莊允成先生於民國99年2 月25日幫欒軒綸小姐保管新臺幣為美金伍萬元整，承諾民國99年3 月底前歸還欒軒綸小姐本人，特例此據，以茲證明。」等語之保管條各1 紙，簽名後交付陳奕希，陳奕希另持已先由陳裔潔於不詳時間、地點偽以澳門匯創公司名義製作內容為已匯入美金15萬元之虛偽不實對帳單，交付予莊允成藉以取信之，使莊允成因而誤信確實積欠陳奕希與欒軒綸上開保管條所載之合計美金15萬元。莊允成為返還上開借款美金15萬元，遂依陳奕希之指示，於如附表編號7 所示之99年3 月30匯款美金5 萬元至SDCFWCL 帳戶，另於99年4 月30日交付新臺幣共240 萬元予欒軒綸後轉交予陳奕希，並再由陳奕希將其中之新臺幣120 萬元交予陳裔潔收受。嗣莊允成經陳奕希、欒軒綸告知投資款項均已賠光，驚覺有異，始知受騙。

二、案經陳裔潔向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官具狀自白而偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、告訴人莊允成於調查局中所為之供述，對上訴人即被告陳裔潔（以下稱被告）而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既爭執其證據能力，且查無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 得為證據之例外情形，應認無證據能力。

二、被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，且因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與第159 條之1 第2 項規定之要件不符；惟衡諸其於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有「特信性」與「必要性」之要件時，即得為證據，若謂此偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之檢察官偵查中陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。查告訴人莊允成、欒軒綸歷次於檢察官訊問時未經具結之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人既表示不同意作為證據使用，復未具例外賦予其證據能力之「特信性」、「必要性」要件，揆之前揭說明，即不得作為認定被告本案犯罪事實之證據資料。

三、被告及其辯護人對本判決所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌陳奕希審判外陳述作成之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

四、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情形，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告對行使偽造私文書部分固均坦承不諱，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱：告訴人莊允成所投資之金錢確實因投資虧損而殆盡，其並無將之納為己有。又當陳奕希向其表示莊允成要借錢護盤時，因不敢讓陳奕希知道其實際上已無資金可供調度，乃提供不實對帳單，又因陳奕希、欒軒綸表示需有借款憑證，才收取莊允成簽立之保管條，其自始無詐騙之意思等語。

二、本院查：

㈠莊允成因遭「匯創金融商品顧問有限公司海外聯絡處」經理陳奕希、業務人員欒軒綸詐騙而於附表編號1 至6 所示時間，先後依指示共匯款美金合計56萬元至SDCFWCL 帳戶等情，業據證人莊允成於另案臺灣臺中地方法院100 年度訴字第2681號案件中具結證稱「（問：欒軒綸如何介紹本件投資？）欒軒綸說認識陳奕希，欒軒綸說陳奕希姊弟投資賺了不少錢。欒軒綸介紹我去找陳奕希，由欒軒綸帶我去臺中市○○區○○○路0 段000 號10樓之2 的陳奕希公司，要我填寫帳戶資料，98年3 月開戶，欒軒綸一直打電話告訴我說好不容易有正當的工作，指的是欒軒綸任職這家公司，欒軒綸就催我去投資，如果沒有業績欒軒綸就無法在陳奕希的公司工作，我第一次匯入美金5 萬元，大約在98年4 月16日匯的，向臺灣保險公司質借的」、「（問：是何人負責操作？）陳奕希說由香港的匯創公司操作」、「（問：你匯美金5 萬元後，有無看到他們操作情形？）沒有，我無法看到，他們會寄對帳單給我，他們沒有告訴我上網的網路帳號密碼」、「（問：何人要求你全權委託他們並相信他們？）陳奕希及欒軒綸二人都有說」、「（問：第二次匯款錢是否都由欒軒綸催你？）是的，欒軒綸說是要我投資，不是要騙我的錢，我匯入第二次後，我沒有特別注意，因全權委託他們」、「（問：之後？）因欒軒綸又說不夠錢，我因沒有錢，我將土地拿去借錢再匯6 萬美金，匯了之後，欒軒綸又要我再投入，我再借錢又匯了12萬美金，之後欒軒綸出國去，後欒軒綸回國，我告訴欒軒綸我沒什麼錢，欒軒綸就一直哭，欒軒綸她又要我再投資，我又投資6 萬美金後，欒軒綸說他們公司有1 百萬元業績就有獎金，又要我再投資，我又再投資22萬美金，之後欒軒綸就不理我了」等語（見臺灣臺中地方法院100 年度訴字第2681號卷第165 頁至第166 頁），並有澳門特別行政區檢察長辦公室檢辦刑案（2014）11號函暨所附由澳門匯創公司函覆之信託投資合約書、投資風險說明書、「帳號：0000000 號、名稱：Chuang Yun Cheng」之個人投資子帳戶資料及交易明細表、陳士明之匯創金融商品顧問有限公司經理名片、合作金庫銀行匯出匯款申請書在卷可稽（見原審卷第43頁至第53頁，99年他字第7129號卷第7 頁、第17頁、第21頁、第111 頁、第113 頁，100 年偵字第17183 號卷第39頁、第41頁）。

㈡被告偽造不實澳門匯創公司對帳單及15萬美金入帳單等不實文書，交予陳奕希轉交莊允成收執等情，已據被告坦認「我有偽造莊允成投資澳門匯創公司的帳單」、「我沒有經過他的同意，下指令給澳門匯創，然後虧很多錢，然後我就不敢跟他講，所以我就改帳單給他」「（問：妳說有幫莊允成偽造帳單，妳是如何偽造？）匯創從網路上都看的到，我沒有改表格，但改交易內容」、「（問：妳說妳將莊允成交易的內容改掉，改什麼東西？）原本匯創給的帳單」、「（問：對於檢察官起訴及移送併辦事實有何意見？是否認罪？）我有錯的地方，我有偽造對帳單及投資明細。時間大概是98年4 月到99年2 月…」、「（問：99年2 月5 日有無由欒軒綸跟莊允成聯絡，向莊允成說投資金額賠光，表示願意向妹夫借美金15萬元護盤？）欒軒綸跟陳奕希講莊允成要借錢護盤，莊允成也有上網看價位，他也知道保證金快要不夠，所以他請欒軒綸跟陳奕希講，陳奕希有來跟我商量，但實際上沒有借這筆錢，反正我就是拿假的對帳單讓陳奕希或欒軒綸給客人看…」、「（問：檢察官起訴偽造私文書部分，是否認罪？）我認罪」、「我只有收到欒軒綸轉交的120 萬元新臺幣，行使偽造私文書部分，我承認…」等語在卷（見102 年度偵字第7049號卷第14頁至第15頁，原審卷第25頁背面、第26頁背面至第27頁，本院卷①第65頁），核與陳奕希供稱：其轉交予莊允成之對帳單，皆是被告所交付，其曾向被告提及可否以家族資金借款與莊允成，被告同意並告知會將借款轉帳至莊允成帳戶內，翌日其看到對帳單，且確實有入帳交易等語（見臺灣臺中地方法院100 年度訴字第2681號卷第54頁背面至第55頁）、證人莊允成證稱：欒軒綸電話中向其表示，因英鎊大跌，已向妹夫「劉董」借款新臺幣480 萬元幫其墊款，翌日其即至五權西路匯創公司書寫保管條等語大致相符（見臺灣臺中地方法院100 年度訴字第2681號卷第166頁），復有證人莊允成所提出部分之偽造對帳單、日期2010年2 月26日存款15萬美金之對帳單、保管條在卷可佐（見99年度他字第7129號卷第37頁至第89頁），而可認定。

㈢被告雖否認有何詐欺取財故意，惟查：客戶匯款至SDCFWCL帳戶後，即由被告指示澳門匯創公司將之再轉入何人開設之子帳戶內，此據被告供認「客人去銀行匯錢到匯創的指定帳戶，就是上海匯豐銀行帳戶，正常的情況匯款過去，我再跟匯創聯絡這筆錢要匯款到哪一個客戶的子帳戶，澳門匯創再把錢轉到子帳戶，操盤由我或客人通知澳門匯創要什麼時候下單買賣，再由澳門匯創直接跟市場交易」等語明確（見原審卷第26頁背面），則客戶匯入SDCFWCL 帳戶後，澳門匯創公司全依被告之指示，而決定將該資金轉入何一子帳戶，應可認定。而莊允成如附表編號3 、4 所示匯至SDCFWCL 帳戶之金錢，澳門匯創公司依被告指示將之轉匯至第三人李穎蓁所開設0000000 號子帳戶，亦有行政院大陸委員會澳門事務處105 年2 月15日澳綜字第0000000000號函檢附之澳門匯創公司函覆澳門特別行政區檢察院文件附卷可稽（見本院卷②第75頁）。準此，被告不僅未經莊允成同意，即將其資金擅自轉入第三人李穎蓁之子帳戶內，嗣明知實際並未轉帳美金15萬元至莊允成帳戶內，卻仍收取莊允成意在清償借款之新臺幣120 萬元，其欠缺適法權源而將莊允成所有之金錢移入自己實力支配管領下，不法所有之意圖至為明確。又被告自承偽造對帳單、交易明細之時間為98年4 月起至99年2 月間止（見原審卷第25頁背面），則其自莊允成於附表編號1 所示之98年4 月16日匯款時起，即已開始偽造不實交易明細，堪可認定。按莊允成所簽立之投資買賣風險說明書條款載明「在國際市場買賣現貨國際金融商品（以下簡稱『投資』）是有機會，獲取盈利，但也有導致虧損之風險。因此客戶必須細心考慮自己的財務狀況，謹慎判斷是否適合進行信託投資，在決定是否進行信託投資之前，務須明瞭下列各點：1.客戶的虧損可能包括投資時繳付之擔保金及隨後因補倉而加付之額外擔保金。在市勢不利時，匯創可能會即時通知客戶加付額外擔保金補倉以便繼續持有手上之未平倉合約。倘若客戶未能按要求在指定時間內存入所需之額外擔保金補倉，則客戶之未平倉合約可能會在虧損情況下被迫平倉。客戶必須為因此導致帳戶虧損負責而承擔。……3.鑒於投資現貨國際金融商品是一種投機性的即時交易，常因商品價格之變化或市場行情之波動而有鉅額漲跌，致生鉅額盈虧。……」等語（見原審卷第50頁），則相關投資虧損本應由莊允成自行承擔，概與被告或澳門匯創公司無關。是倘若被告確有將附表編號1 至6 所示資金轉入莊允成開設之子帳戶，並於外匯買賣市場進行交易，縱有虧損亦應由莊允成自行負擔，被告應無自始偽造不實對帳單、交易明細以取信莊允成之動機與必要。再參酌其對莊允成如附表編號1 至6 所示匯款金錢，是否全數作為投資使用，答稱「整個都蠻亂的，我也搞不清楚錢，這個錢一定是在匯創的戶頭內，現在錯是錯在我自己有下單，沒有經過客人同意，錢是真的虧在市場裡面」等語（見原審卷第26頁背面），即對於莊允成所投入金錢之實際流向、用途，均無法明確回答。綜上各情，可認被告自始即有詐取莊允成金錢之故意。從而，本件事證明確，被告犯行以可認定，應依法論科。

參、論罪之說明：

一、被告行為後，刑法第339 條業於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於103 年6 月20日生效施行。修正前刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」，修正後刑法第339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以修正前刑法第339 條第1 項之法定刑度較輕，對被告較為有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即修正前刑法第339 條第1 項之規定。

二、核被告所為，係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及修正前刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。其偽造私文書之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告就本件犯行與陳奕希、欒軒綸間，均具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告行使偽造私文書、詐欺等之數行為，均係於密接之時間、地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依社會一般健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之單一接續行為。所犯行使偽造私文書罪、詐欺取財罪，係一行為侵害數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪。

三、原審認被告行使偽造私文書、詐欺取財犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：①被告於莊允成98年4 月16日開始匯款時起，即開始偽造不實對帳單、交易明細表，其自斯時起即有藉此不實文書致使莊允成陷於錯誤而陸續匯款之詐取附表編號1 至6 所示金錢之故意，業經本院認定如上，原審就此部分認「被告陳裔潔事後雖有偽造不實對帳單及交易明細表，及未經告訴人同意擅自下單操作，並私自將告訴人欲匯入其個人投資帳戶之款項轉移至他人帳戶之行為，尚難認被告陳裔潔、另案被告陳奕希、欒軒綸，於引介告訴人參與本案外匯投資之時，有何詐術之實施可言」（見原審判決書第9 頁），並就行使偽造私文書與詐欺取財（謊稱借款美金15萬元部分），予以分論併罰，事實認定及法律適用均有不當。②被告就本件犯行與陳奕希、欒軒綸間有犯意聯絡及行為分擔，原審未論以共同正犯，容有不當。被告提起上訴否認有何詐欺取財犯行，並稱原審量刑過重，均無可採；檢察官上訴意旨指摘原審判決未認定被告與陳奕希、欒軒綸為共同正犯不當，則有理由。原審判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將之撤銷改判。

四、爰審酌被告所為造成莊允成重大財產上損失，犯罪所生危害甚鉅；雖就客觀犯罪事實坦認不諱，惟迄今仍未與莊允成達成和解，並賠償損害之犯後態度；高中畢業之智識程度（見原審卷第25頁背面）；於本件犯行中擔任主要角色等一切情狀，量處有期徒刑3 年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條、第216 條、第210 條、（修正前）第339 條第1 項、第55條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。

※附錄本案論罪科刑法條：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。