臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第459號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第459號

上訴人

即被告

陳盈元

選任辯護人

林萬生律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第644號，中華民國102年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署102年度毒偵字第865號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、上訴人即被告(下稱被告)陳盈元上訴意旨略以：本件被告最後一次受強制戒治之執行，係於民國92年12月24日停止戒治，同日立即轉入臺中監獄執行徒刑至94年11月4日假釋出監，其後並未於5年內再犯施用毒品罪，應准重新對被告本次施用毒品行為，施予觀察勒戒之處遇程序，不應直接判決刑云云，被告之選任辯護人另以原審量刑過重，懇請從輕量刑，給被告易科罰金之機會等語為被告辯護。惟查：

(一)被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用傾向於87年9月2日執行完畢釋放，復於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之88年間再犯施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，再經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於89年6月20日保護管束期滿而執行完畢，且該次施用毒品犯行並經本院以88年度上訴字第1963號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

(二)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度台非字第348號、第390號、第405號、第406號、第423號判決意旨參照）。被告既有上揭所載之觀察、勒戒後5年內再因施用毒品經判處有期徒刑執行完畢等情，依據上開說明，被告前曾經觀察、勒戒後，再度於5年內施用毒品經判處罪刑，則被告雖在毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，及93年1月9日施行後即94年11月4日假釋出監後5年內未曾施用毒品，仍不合於上開「5年後再犯」之規定，亦即與上開5年後再犯之情形有別，法院仍應依毒品危害防制條例第10條之規定予以處罰，是本件自無被告主張之5年後再犯，應施予觀察勒戒之處遇程序，被告顯係屬對法律之誤解。

(三)次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例要旨參照）。被告之辯護人雖以原審量刑過重為由為被告辯護，然查，原判決就被告所為量刑，已詳細敘述其量刑理由（見原審判決書第5頁），原審在法定刑範圍內科處刑罰，其所為量刑職權之行使，難謂有何量刑權衡未當及違反比例原則情形。而且，被告前已有施用第一、二級毒品，經本院判處有期徒刑1年、6月確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其竟再犯施用毒品罪，顯然不知記取教訓悔改前非，本不宜判處最低度刑，是以，本案原審本此考量，判處被告有期徒刑7月、6月，實屬允當。被告辯護人指摘原審量刑過重，亦無理由。

(四)綜上所述，被告上訴意旨均不足採，為無理由，應予駁回。

三、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李清友到庭執行職務。

臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第644號公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被 告 陳盈元 男 42歲（民國00年00月00日生）身分證統一編號：Z000000000號 住南投縣竹山鎮○○路○段000號選任辯護人 林萬生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第865 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

陳盈元施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、陳盈元前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9 月2 日執行完畢釋放。復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年6 月20日保護管束期滿而執行完畢，並經本院以88年度訴字第197 號判決分別就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑2 年、連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑6 月，被告提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1963號判決就連續施用第一級毒品部分撤銷改判有期徒刑1 年，就連續施用第二級毒品部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑1 年4 月確定，足認其再犯率甚高，原實施強制戒治已無法收其實效。詎其未能戒絕毒癮，又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年8 月16日中午某時許，在南投縣竹山鎮○○路○段000 號住處，先以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用笫一級毒品海洛因1 次，再以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次（起訴書記載於102 年8月18日上午9 時許為警採尿時起回溯96小時內之某時點，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1 次，業經檢察官於本院準備程序補正）。嗣於102 年8 月18日零時10分許，陳盈元駕駛車牌1375-G2 號自用小客車搭載友人賴明淵、吳立偉，在南投縣水里鄉省道台16線公路14.8公里處，為警攔檢稽查，在車上扣得不詳之人所有已使用過之注射針筒4 支，及賴明淵所有第一級毒品海洛因2 包（含袋重分別為3.25公克、0.26公克）、已使用過之注射針筒及勺子各1 支。經徵得陳盈元同意後，於同日9 時許採尿送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局集集分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：本案被告陳盈元所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之事由，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告對於前揭犯罪事實坦承不諱，且其於102 年8 月18日9 時許所採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有勘察採證同意書、南投縣政府警察局集集分局鑑驗尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心102 年8 月29日實驗編號第1353081號尿液檢驗報告各1 紙在卷可憑（分見警卷第44、45頁；偵卷第25頁），足見被告之自白與事實相符而可採信。

（二）按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依上開規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參照最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、97年度第5 次刑事庭會議決議）。查被告前因施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9 月2 日執行完畢釋放，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間再犯施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年6 月20日保護管束期滿而執行完畢，並經本院以88年度訴字第197號判決分別就連續施用第一級毒品部分判處有期徒刑2 年、連續施用第二級毒品部分判處有期徒刑6 月，被告提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以88年度上訴字第1963號判決就連續施用第一級毒品部分撤銷改判有期徒刑1 年，就連續施用第二級毒品部分駁回上訴，並定應執行有期徒刑1 年4 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院88年度訴字第197 號判決書及臺灣高等法院臺中分院88年度上訴字第1963號判決書在卷可參，而被告本件施用第

一、二級毒品之犯行，雖均在前次觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後所犯，惟被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，曾因施用毒品案件經法院判刑確定，已如上述，是依最高法院前開決議內容，足認被告再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，故本案施用第一、二級毒品之犯行，雖均已逾初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年，亦毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2 項規定，逕予追訴處罰。

（三）綜上，本案事證明確，被告施用第一、二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯上開2 罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

（二）本院審酌被告前已有因施用毒品案件經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及判處刑罰紀錄，竟仍不知戒絕遠離毒品，不僅殘害自己身體健康，亦間接危害社會安全，本非不得嚴懲，惟念其施用毒品犯罪之本質，係屬自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及被告犯後坦承犯行，態度尚可，暨考量其國中畢業之智識程度、職業為自耕農、家境小康之經濟狀況（見警卷第5 頁被告警詢筆錄受詢問人資料欄）等一切情狀，就所犯施用第一、二級毒品罪各量處有期徒刑7 月、4 月，並就施用第二級毒品部分諭知如易科罰金之折算標準。

（三）扣案已使用過之注射針筒5 支，雖係於被告所駕駛之車牌1375-G2 號自用小客車後方乘客座下方雨鞋內扣得，惟被告否認為其所有，又上開車輛係被告於102 年8 月17日23時50分許（即被告經警攔檢稽查前約20分鐘）始向友人吳東和借用等情，業據被告於警詢及偵訊中供承在卷（分見警卷第7 頁；偵卷第20頁），復有上開車輛詳細資料報表1 紙存卷可查（見警卷第39頁），是無證據證明該扣案物品係被告所有且供被告犯本案所用，至其中1 支已使用過之注射針筒，則經賴明淵供稱係其施用海洛因所用等語（見警卷第21頁），與本案並無關連，爰均不予宣告沒收。另自賴明淵身上扣得之第一級毒品海洛因2 包（含袋重分別為3.25公克、0.26公克）、勺子1 支，則為賴明淵所有且供其施用海洛因所用之物，業據賴明淵於警詢時坦認不諱（見警卷第21頁），復無證據證明與被告所犯本案有何關連性，爰不予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。

以上正本與原本無異。

附錄本案論罪科刑法條全文: 毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。