最高法院九十七年度台非字第三四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第三四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十六年三月二十六日第一審確定判決（九十六年度簡字第九二二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第七七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起生效施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，而異其刑事處遇程序；其規定『初犯』施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由，係以施用第一級或第二級毒品者具『病患性犯人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，乃依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定為不起訴處分或不付審理之裁定。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後『五年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身癮及心癮之立法本旨，自應認與『五年後再犯』之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定。本件被告甲○○前於：⑴、八十七年三月間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第一０

六、一０七、一０八號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經該法院檢察署檢察官於同年八月三日以八十七年度偵字第七五０三號處分不起訴確定；⑵、八十七年十二月間至八十八年五月五日止，再因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第一五三七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣台東地方法院以八十八年度毒聲字第三四八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至八十九年九月九日戒治期滿釋放，並經同法院以八十八年度易字第五二二號判決處有期徒刑五月確定。查上開二次施用毒品犯行，均係於毒品危害防制條例九十三年一月九日修正施行前之行為，故被告犯本件施用毒品罪之時間，即九十五年十二月十三日上午十一時起（即採尿時）回溯二十四小時內之某時，距前次強制戒治執行完畢釋放後，顯已逾五年，依上述規定及說明，原應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項之規定聲請法院裁定送觀察、勒戒或強制戒治，並視其結果，決定是否為不起訴處分或為其他處遇，始為適法。乃檢察官逕向原審法院聲請簡易判決處刑，其起訴程序顯屬違背法律之規定；原審法院未依法諭知公訴不受理之判決，而誤為有罪之實體判決，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十二條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」

二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。本件被告甲○○前曾於八十七年間，因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十七年度毒聲字第一０六、一０七、一０八號裁定移送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向（有台灣台北看守所附設勒戒處八十七年七月三十日證明書可證），經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年七月十三日以八十八年度偵字第一四一一八號不起訴處分書處分確定（非常上訴書誤載為台灣台北地方法院檢察署八十七年八月三日所為八十七年度偵字第七五０三號不起訴處分書）；被告復於八十七年十二月間至八十八年五月五日止，再因施用毒品案件，經台灣台北地方法院以八十八年度毒聲字第一五三七號裁定，移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經台灣台東地方法院以八十八年度毒聲字第三四八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，至八十八年九月九日戒治期滿釋放，並經台灣台東地方法院以八十八年度易字第五二二號判決處有期徒刑五月確定，有相關裁定、判決及台灣高等法院全國前案紀錄表可稽。

被告既曾於八十七年間因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內之八十七年十二月至八十八年五月五日止，再犯施用毒品罪，且經判處罪刑確定，則被告於九十五年十二月十三日上午十一時起（即採尿時）回溯二十四小時內之某時，再度施用第二級毒品甲基安非他命，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形。原確定判決（台灣高雄地方法院九十六年度簡字第九二二號刑事簡易判決）因而論處被告施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日），經核並無不合。非常上訴意旨以被告本件施用第二級毒品犯行，屬「五年後再犯」之情形，應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒所觀察、勒戒，指摘原確定判決就檢察官之聲請簡易判決處刑，未諭知公訴不受理之判決，有適用法則不當之違法云云，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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