臺灣高等法院 臺中分院103年度上訴字第431號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　103年度上訴字第431號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度上訴字第432號

上訴人

即被告

梁中政

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院102年度訴字第928號、第1108號，中華民國103年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度毒偵字第1206號、102年度毒偵字第1510號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、按上訴係不服判決請求救濟之方法，故當事人於上訴期限內表示不服，無論其形式上誤用抗告或再審字樣，仍不妨礙其提起上訴之效力（最高法院22年上字第4191號判例參照），本件被告梁中政於民國（下同）103年2月19日雖具狀聲明謂：「被告於102年2月5日在臺中監獄驗身釋放，基於被告已在監服刑超過5年多，理應視被告為再犯超過5年，應先勒戒處分，不能直接判刑，依六法全書之規定提出異議」等語，而以異議之方式對原審判決表示不服，嗣經原審法院於103年2月21日再以電話詢問被告是否提出上訴，被告雖答稱：「我認為應該要讓我去觀察勒戒，不能直接判刑」等語，雖亦未就是否提出上訴為明確答覆，有臺灣彰化地方法院公務電話一紙在卷可稽（見本院卷第7頁），惟依上開判例所示被告既於上訴期限內對原審判決表示不服，則無論其形式上誤用異議字樣，仍不妨礙其提起上訴之效力，是本件應認被告係以上開理由提起上訴，合先敘明。

三、本院查：

１、按具體理由，必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之【例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則】，最高法院97年度台上字第892號判決意旨參見）。

２、本件被告主張其係5年後再犯，應該要讓其先去觀察勒戒，不應直接判決刑云云，惟查：被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1517號為不起訴處分，並於92年9月25日因無繼續施用傾向出所。被告又於上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，於94年間因連續施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第530號判處有期徒刑8月確定，復於96年間施用第一級毒品，再經臺灣彰化地方法院96年度訴字第2264號判處有期徒刑9月確定，甫於102年2月25日假釋出監（102年8月12日刑期期滿），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。

３、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度台非字第348號、第390號、第405號、第406號、第423號判決意旨參照）。被告既有上揭所載之觀察、勒戒後5年內再因施用毒品經判處有期徒刑執行完畢等情，依據上開說明，被告前曾經觀察、勒戒後，再度於5年內施用毒品經判處罪刑，則被告雖於初犯經觀察、勒戒完畢已經過5年，但已不合於上開「5年後再犯」之規定，亦即與上開5年後再犯之情形有別，法院即應依毒品危害防制條例第10條之規定予以處罰，此亦經原審於原審判決理由欄三為詳細說明，是本件並無被告主張之5年後再犯，應該要讓被告先去觀察勒戒，不能直接判刑之情形，原審判決予以對被告為論罪科刑，即無何違誤之處。另本件原審關於被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，除據被告坦承犯行，復有被告尿液鑑定書可資佐證，且因被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，而依想像競合犯之規定，予以從一重之施用第一級毒品罪處斷，另對於被告上開同時施用第一級毒品部分認係自首，而依自首之規定減輕其刑，並就被告二次施用第一級毒品部分，認犯意各別而予以分論併罰，且審酌刑法第57條所列各款情節，分別量處有期徒刑7月及有期徒刑10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年3月，核其認事用法以及量刑，均無何不當之處。被告上開上訴所指顯未依據卷內既有訴訟資料提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原審判決有何不當或違法之處。被告上訴意旨，尚非提起上訴之具體理由。揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。