臺灣苗栗地方法院103年度訴字第4號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　　103年度訴字第4號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

張全雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第2036號、102 年度毒偵字第186 、484 、664 號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

犯罪事實

一、張全雄前於民國94年間，因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第342 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經本院以94年度毒聲字第371 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因無繼續執行強制戒治之必要，經檢察官以95年度戒毒偵字第22號為不起訴處分確定，並於95年7 月20日釋放出監，惟其於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，⑴於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第36號、第140 號判決判處有期徒刑7 月共二罪、有期徒刑5月共5 罪，應執行有期徒刑2 年確定；⑵於97年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第281 號判決判處有期徒刑8 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑶於同年間，因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第543 號、第611 號判決判處有期徒刑10月共4 罪，應執行有期徒刑3 年確定；⑷於同年間，因詐欺案件，經本院以97年度苗簡字第1050號判決判處有期徒刑5 月確定。前揭⑴、⑵案件經本院以97年度聲字第1144號裁定應執行有期徒刑2 年10月，於97年7 月7 日入監執行，指揮書執畢日期為100 年4 月11日，嗣與⑶、⑷等案接續執行，於101 年7 月9 日縮短刑期假釋出監（假釋期間至103 年7 月13日），於102 年間，又因施用毒品案件，經本院以102 年度訴字第597 號判決判處有期徒刑1 年確定。

二、張全雄猶不知悔改，竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因及持有第一級毒品海洛因之犯意，各為下列犯罪行為：

㈠、於101 年12月14日上午8 時30分許，在苗栗縣竹南鎮○○里○○街00號3 樓302 號房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃頭吸食器（已丟棄，無從尋獲）內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命毒品1 次。又另基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於101 年12月14日前1 、2日，在不詳地點，向名為「林建輝」之人購入第一級毒品海洛因2 小包（驗餘淨重合計0.1887公克）而持有之。嗣於101 年12月14日下午1 時30分許，張全雄準備要駕駛懸掛失竊之號碼7160-VY 號車牌（涉案部分，由檢察官另案偵查）之車輛時，為警發現上前盤查，張全雄在有偵查權限之警察尚未發覺其上開犯罪之前，主動交付海洛因2 小包（驗餘淨重合計0.1887公克）、甲基安非他命1 包（警秤含袋重0.3 公克），並向警自承有施用毒品及持有毒品等情事，而靜候接受裁判，經警採集尿液並將扣案之毒品送驗後，因而查獲上情。

㈡、於101 年12月18日晚間8 時許，經警採尿前回溯26小時內某時許，在苗栗縣某處，以將第一級毒品海洛因置於玻璃頭（業經丟棄無從尋獲）內燃燒吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣於102 年12月18日晚上8 時11分許，在苗栗縣頭份鎮○○路000 號，乘坐他人車輛發生交通事故，經警前往處理後，發現其為毒品列管人口，警察遂徵得其同意採集尿液送驗後查獲。

㈢、於102 年1 月14日下午4 時51分許，經臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人室採尿時回溯96小時內之某時，在苗栗縣某處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃頭（業經丟棄無從尋獲）內燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因張全雄係受保護管束人，經上開觀護人室依法採集尿液送驗後查獲。

㈣、於102 年4 月2 日凌晨4 時許，在苗栗縣頭份鎮○○街000號4 樓之2 住處內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃頭（業經丟棄，無從尋獲）內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警於102 年4 月2 日下午4 時30分許，在苗栗縣頭份鎮○○路000 號前，因形跡可疑遭警盤查，當場查獲張全雄與其女友劉如芳（涉案部分，業經本院另案審結），並扣得渠等共有之海洛因毒品39包（驗餘淨重合計8.97公克）、安非他命1 包（警秤含袋重0.29公克），及張全雄所有之分裝杓1 支、夾鏈袋5 個、吸食器2 組、小湯匙2 支、吸管分裝杓3 支、注射用水1 個、電子磅秤1 個、小鐵盒1 個、裝海洛因使用之布包1 個、未拆裝注射針筒5支及劉如芳所有使用過之注射針筒3 支等物，並在有偵查犯罪權限之警察知悉其上開犯罪前，主動向警坦承施用第一級毒品、第二級毒品等罪行，靜候接受裁判，嗣經警徵得其同意採集尿液送驗後查獲。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局、頭份分局及臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人室報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告張全雄所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、按「安非他命」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，「甲基安非他命」則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁、第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。從而，依據卷內被告之尿液檢驗報告顯示，檢驗結果成甲基安非他命之陽性反應閾值甚高，揆之上述，其所施用有關「安非他命」部分，實際上應係「甲基安非他命」，應予更正，合先說明。

三、上揭犯罪事實，業據被告張全雄迭於警詢、偵查中、本院行準備程序及審理時均坦承不諱，且其於為警查獲後及由上開觀護人室人員所採集之尿液，經分別送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心及正修科技大學超微量研究科技中心檢驗結果，犯罪事實二㈠呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，犯罪事實二㈡呈嗎啡陽性反應（呈安非他命陽性反應部分，係犯罪事實二㈠之同一次施用行為，已據起訴書載明，此部分亦未起訴），犯罪事實二㈢呈甲基安非他命陽性反應，犯罪事實二㈣呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，另於初步檢驗時，呈鴉片類代謝物陽性反應，以上有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年12月31日所出具之尿液檢驗報告1 份（見101 年度毒偵字第2036號卷第74頁）及正修科技大學超微量研究科技中心102 年2 月6 日所出具之尿液檢驗報告（編號：R00-0000-000，見102 年度毒偵字第664 號卷第29頁）、102 年1 月30日所出具之尿液檢驗報告（編號：R00-0000-000，見102 年度毒偵字第186 號卷第24頁）、102 年4 月24日所出具之尿液檢驗報告（編號：R00-0000-000，見102 年度毒偵字第484 號卷第94頁）各1 份在卷可稽；又被告為警查獲時所扣得如犯罪事實二㈠所示之白色粉末2 包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，檢出海洛因成分（驗餘淨重0.0803公克、0.1084公克），及白色結晶1 包，經苗栗縣警察局竹南分局鑑驗結果，呈安非他命陽性反應，以上有上開草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、毒品初步鑑驗報告單各1 份（見101 年度毒偵字第2036號卷第45、69頁）；另扣得犯罪事實二㈣所示白色粉末39包，經送請法務部調查局鑑定結果，均含有第一級第6 項毒品海洛因成分（驗餘淨重8.97公克），及白色結晶1包，經苗栗縣警察局頭份分局鑑驗結果，呈安非他命陽性反應，以上有法務部調查局濫用藥物實驗室102 年5 月7 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、毒品初步鑑驗報告單各1份附卷足憑（見102 年度毒偵字第484 號卷第42、97頁）；此外，並有尿液採驗作業管制紀錄、照片、列管人口基本資料查詢、車輛詳細資料報表等件在卷可稽（101 年度毒偵字第2036號第50、51、75頁，102 年度毒偵字第664 號第30、31頁，102 年度毒偵字第186 號第23頁，102 年度毒偵字第43、52、53、95頁），以及犯罪事實欄所載之物品扣案可證。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。

四、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議及97年度台非字第348 號、第390 號、第405 號、第406 號、第423 號判決意旨參照）。被告既有上揭所載之強制戒治後5 年內再因施用毒品經判處有期徒刑執行完畢等情，依據上開說明，被告雖於初犯經觀察、勒戒、強制戒治完畢已經過5 年，但已不合於上開「5 年後再犯」之規定，亦即與上開5 年後再犯之情形有別，法院即應依毒品危害防制條例第10條之規定予以處罰，從而，本件事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品及持有第一級毒品等犯行，堪以認定。

五、論罪科刑：

㈠、海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所稱之第一級毒品、第二級毒品。核被告張全雄所為，犯罪事實二㈠係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪；犯罪事實二㈡係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；犯罪事實二㈢係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；犯罪事實二㈣係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。至犯罪事實二㈠部分，被告於警詢中固稱以單一之購入行為而同時持有第一級毒品、第二級毒品，惟因吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第二級毒品之行為，既已為其施用第二級毒品之行為所吸收，即無另成罪之可能，是被告所犯施用第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，應分論併罰（本院101 年度法律座談會刑事類提案第25號研討結果參照）。

㈡、被告就犯罪事實二㈣，同時施用第一級毒品、第二級毒品，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段，從一重之施用第一級毒品罪論處。

㈢、被告所涉毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪部分（即犯罪事實二㈠），檢察官於起訴書論罪法條部分雖未敘明，惟於起訴書犯罪事實欄內業已說明，自屬業經起訴，本院自應一併審理，且已當庭告知被告本案所犯之法條及罪名（見本院卷第77頁背面），已充分保障被告之防禦權，附此敘明。

㈣、被告所犯犯罪事實二㈠之二罪及犯罪事實二㈡、㈢、㈣各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為準，限於原各獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1 項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。被告有如犯罪事實欄所載之前科判刑執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告所犯犯罪事實欄一⑴、⑵等案業已於100 年4 月11日執行完畢（犯罪事實欄一其餘⑶、⑷部分自100 年4 月12日接續執行），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

㈥、再按刑法第62條前段明文規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641 號著有判例參照）。查犯罪事實二㈠，警員盤問被告，僅係因其另涉竊盜案件而懷疑之，被告一經盤問隨即交出上開毒品並隨同員警回警局說明，足認被告已有接受裁判之意；犯罪事實二㈣，警方僅知查獲地點係毒品人口出沒之處，而被告當時所搭乘車輛之車主劉如芳係毒品列管人口，員警見被告形跡可疑，前往盤查，被告經警盤問是否攜帶毒品時，即主動交出扣案物品，甚至向警察表示在場之劉如芳亦持有扣案物品，之後，接受警察詢問時（尿液檢體尚未送驗），在員警尚無確切證據得為合理之可疑時，亦即在有偵查犯罪權限之機關或公務員未發覺被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行前，主動向有偵查權限之員警陳明有施用第一級、第二級毒品，而自首並接受裁判，以上有違反毒品危害防制條例自首情形紀錄表2 份可佐（見101 年度毒偵字第2036號第46頁、102 年度毒偵字第484 號第42頁）。準此，被告上開犯罪事實二㈠、㈣之犯行，應認係就未發現之罪自首並受裁判，而有刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用，並先加後減之。

㈦、爰審酌被告曾因施用毒品接受觀察、勒戒及強制戒治處分，尚不能深切體悟，又多次入監執行，竟未悔改，仍無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再度施用毒品，足見被告自制能力尚有未足，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，並考量其犯後坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度、入監服刑前係打零工、家中尚有高齡父母，子女皆已成年等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，又被告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布施行，並自同年1 月25日起生效，被告所犯之上開各罪，分別量處如主文所示之刑，無論依修正前刑法第50條或修正後第50條第1 項前段規定，均應定其應執行之刑，即無有利或不利之情形（最高法院95年度第8 次、第21次、97年度第2 次刑事庭會議決議參照），於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用修正後刑法第50條第1 項本文、第51條第5 款規定定其應執行之刑，附此敘明。

㈧、沒收部分：

1、附表編號一、二、三之1 至2 所示之物，分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，已如前述，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬。而直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，併宣告沒收銷燬之，附此說明。

2、附表編號三3至12所示之物，係被告所有供施用毒品所用之物，業據其供明在卷（見本院卷第78頁背面），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案使用過之注射針筒3 支，被告否認為其所有，而係另案被告劉如芳所有（見同上頁數），以及未扣案之玻璃頭，並非違禁物，為免將來執行困難，是此部分，均不另為沒收之諭知，一併敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官洪清秀到庭執行職務。