臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第240號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第240號

上訴人

即被告

李宜展

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103 年度訴字第335 號，中華民國103 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103 年度偵字第3231號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李宜展曾因違反毒品危害防制條例案件，於民國99年7 月20日經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1070號判決處有期徒刑4 月確定，於100 年5 月29日徒刑易服社會勞動執行完畢。李宜展前於民國96年7 月18日某時許，在其位於彰化縣鹿港鎮○○里○○路0 段000 號住處附近之便利商店前，自姓名年籍不詳、綽號「阿呆」之成年男子取得具殺傷力之非制式子彈5 顆及直徑8.8mm 非制式子彈1 顆、直徑9.0mm 非制式子彈1 顆（後2 者詳如附表編號1 、2 所示）而持有之，其中持有非制式子彈5 顆部分，已經臺灣彰化地方法院於97年3 月10日以97年度訴字第373 號判決有罪確定在案（下稱前案），詎李宜展仍不知悔改，明知具殺傷力之子彈，為屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，仍在前案於97年3 月10日宣示判決後，另基於持有具殺傷力子彈之犯意，繼續非法持有前案未及查獲具殺傷力之直徑8.8mm 及直徑9.0mm 非制式子彈各1 顆（如附表編號1 、2 所示），嗣於103 年2 月5 日晚上8 時31分許，車牌號碼0000-00 號自用小客車，行經國道三號高速公路北向210.9 公里處時為警盤查，經李宜展同意搜索，在其所駕自用小客車內，扣得如附表編號1 、2 所示具殺傷力之非制式子彈2 顆（已於鑑定時經試射完畢）及附表編號3 至6 所示之物。

二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

㈠證據能力部分：刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、上訴人即被告李宜展（下稱被告）於本院準備期日時均表示無意見（見本院卷第32頁），且檢察官、被告就該等審判外之陳述，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。

㈡按按刑事訴訟法第302 條第1 款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267 條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實；若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院87年度台上字第1886號判決意旨參照）。又按同一持有槍枝、子彈之行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究（最高法院97年度台上字第4178號判決參照）。查被告於96年7 月18日同時持有非制式子彈5 顆及附表編號1 、2 所示之非制式子彈2 顆，本為同一案件，惟持有之繼續，係行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，其中持有非制式子彈5 顆之行為，已經原審於97年3 月10日以97年度訴字第373 號判決處有期徒刑4 月，併科罰金2 萬元，並於同年4 月9 日確定等情，有該刑事判決書（見本院卷第34-35 頁）及被告臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 件在卷足憑，是被告於前案最後事實審法院即原審法院宣示判決之97年3 月10日以後，仍繼續持有本案查獲如附表編號1 、2 所示具殺傷力之非制式子彈2 顆，依上開說明，此部分持有行為係前案事實審法院宣示判決後新發生之事實，非前案確定判決效力所及，本院自得再予以審理，先予敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第36頁，本院卷第32頁．第43頁），並有搜索同意書、國道公路警察局第七公路警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 件（見第5866號偵卷第17至21頁）在卷可稽，此外，並有扣案如附表編號1 、2 所示之非制式子彈各1 顆可證，足認被告任意性自白與事實相符。而扣案如附表編號1 、2 所示之非制式子彈各1 顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法及試射法鑑定結果㈠1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；㈡1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局103 年2 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件（見第5866號偵卷第55至57頁）附卷可參，是上開子彈核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第2 款所列管之子彈，係依同條例第5 條所定，未經中央主管機關許可，不得持有之管制物品，堪可認定。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時（最高法院99年度台上字第3173號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。

㈡被告曾因違反毒品危害防制條例案件，於99年7 月20日經臺灣彰化地方法院以99年度簡字第1070號判決處有期徒刑4 月確定，於100 年5 月29日徒刑易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。而實質上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割裂，故已起訴一部分犯罪事實與未起訴之他部分犯罪事實，均構成犯罪，並具有實質上一罪或裁判上一罪之關係者，依公訴不可分之原則，其起訴之效力應及於全部，受訴法院，依審判不可分之原則，就全部犯罪事實予以審判。又未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。查本案檢察官就被告未經許可持有具殺傷力之子彈部分，依起訴書犯罪事實之記載雖僅載明被告自103 年1 月間製造完成後持有之事實（關於製造子彈部分，尚乏積極證據證明，詳後述），惟被告持有本案如附表編號1 、2 所示具殺傷力之子彈，係自前案於97年3 月10日宣示判決後，即另基於持有具殺傷力子彈之犯意，繼續非法持有，迄103 年2 月5 日晚上8 時31分許為警查獲時止，是被告自97年3 月10日宣示判決後起至103 年1月間止之持有行為，雖未經檢察官起訴，惟與已經起訴部分，有實質上一罪之關係，依前揭說明，應為起訴效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。

㈣又按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決要旨參照）。被告同時持有如附表編號1 、2 所示之非制式子彈2 顆，應僅成立一非法持有子彈罪。

㈤檢察官起訴雖以被告曾於警詢、偵訊中自白是以銅條加工製造子彈者，認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項未經許可製造子彈罪嫌；然經本院審理結果認依檢察官提出之證據，應僅足以證明被告犯未經許可持有子彈罪（為犯罪事實之減縮，詳如後述「不另為無罪諭知之部分」的論述），檢察官認係犯未經許可製造子彈罪，自有未洽。另刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，若為犯罪事實之減縮，基於審判不可分原則，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知即可，無變更起訴法條之問題（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。本案檢察官就此部分之犯罪事實，係起訴被告未經許可製造子彈罪，然經本院審理結果，既認僅足證明被告有未經許可持有子彈之行為；其餘部分（即製造部分）為屬不能證明，應認係屬於犯罪事實減縮之情形，依前開說明，就不能證明犯罪部分，僅須於判決理由說明不另為無罪之諭知即可，尚無刑事訴訟法第300 條規定之適用，附此敘明。

四、撤銷改判理由之說明：

㈠撤銷原判決之理由：原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267 條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年度台上字第1841號判決參照）。查⒈原審判決既認檢察官起訴被告未經許可製造子彈犯行部分為不能證明，且被告持有子彈之行為，係檢察官擇為起訴犯罪事實之低度行為，本即在起訴基本事實範圍內，自係認未經許可製造子彈與持有子彈部分，有實質上一罪關係，依前揭說明，屬犯罪事實之一部縮減，就不能證明之未經許可製造子彈部分，應不另為無罪之諭知即可，不發生變更起訴法條問題，原審未詳予斟酌，誤為變更起訴法條，其適用法則自有不當。⒉原審判決雖已就被告自97年3 月10日前案宣示判決後起至103年1 月間止之持有行為，併予審判，然漏未說明此部分持有行為，雖未經檢察官起訴，但與已經起訴部分，有實質上一罪之關係，屬犯罪事實之擴張，為起訴效力所及，故應併予審判之理由，同有未洽。被告上訴意旨以其前案持有5 顆才判有期徒刑4 月，本案只持有2 顆，判太重了等語。然按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。查被告前案於97年3 月10日經原審判決後，自應知悉具殺傷力之子彈，非經中央主管機關許可，不得持有；然其竟於前案判決，甚至執行完畢後，仍未知悔改而繼續持有，顯見被告對刑罰之反應欠佳，又本案被告自97年3 月10日起即持有扣案子彈，迄103 年2 月5 日始為警查獲，持有近6 年之期間，又隨身攜帶置於所駕車牌號碼0000-00 號自用小客車中央扶手內，顯見持有具殺傷力之子彈之時間甚長，且具危險性，對社會安全秩序之破壞非輕，原審僅處以有期徒刑1 年，及併科罰金新台幣（下同）5 萬元，自無太重之虞。而被告指摘原審量刑過重等情，雖不可採；惟原審判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡自為判決部分之科刑及審酌之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉具殺傷力之子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，竟於同屬非法持有子彈之前案判決後，仍再繼續未經許可持有具有殺傷力之非制式子彈，對於社會秩序潛在威脅甚鉅，所為實不足取；高中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見被告警詢筆錄受詢問人資料），及被告未經許可持有具殺傷力子彈之期間甚長，查獲前更隨身攜帶置於所駕車牌號碼0000-00 號自用小客車中央扶手內，顯具危害性；未將子彈用以其他非法行為；暨被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害，及坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，併就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。至扣案如附表編號1 、2 所示之非制式子彈2 顆，固均認具殺傷力，惟業因鑑定試射而耗損，其所留彈頭、彈殼，已不具子彈完整結構，而失去子彈之功能，顯非違禁物，爰均不另為沒收之諭知；另扣案如附表編號3 至6 所示之物，雖為被告所有，惟與本案無直接關聯性存在，又非屬違禁物，詳如附表備註欄所示，亦均不為沒收之宣告，併此敘明。

五、不另為無罪諭知部分：檢察官雖以被告曾於警詢、偵訊中自白是以銅條加工製造子彈5 顆，且附表編號1 、2 所示之非制式子彈是其所製造，又有1 顆改造完成只填充底火之9.0mm 非制式子彈已經被告試射遺失等語，以及有扣案如附表編號1 、2 所示之子彈可證，認被告所為係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪嫌。然按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。查被告雖曾於警詢、偵訊中自白未經許可製造子彈之犯行，然被告已於原審及本院審理時均否認有製造子彈犯行，並辯稱是誤以為自白可以減刑等語。查被告於警詢、偵查時固自白是以買銅條以銼刀、電鑽等物加工製造扣案如附表編號1 、2 所示之子彈等物，惟被告所供之製造工具並未同時查獲，本案尚無製造工具可以佐證被告關於製造子彈之自白是否具真實性，亦即欠補強證據可資證明被告自白之真實性。又檢察官雖提出附表編號1 、2 所示之子彈為證，然各該子彈為被告置放在車牌號碼0000-00號自用小客車上，於103年2月5日晚上8 時31分許，行經國道三號高速公路北向210.9 公里處時為警查獲者，有前揭搜索同意書、國道公路警察局第七公路警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1 件（見第5866號偵卷第17至21頁）在卷可稽，固可證明被告於為警查獲時有持有各該具殺傷力之非制式子彈，尚無從作為被告於警詢、偵訊中自白非法製造子彈之補強證據。自不能僅以被告於警詢、偵訊中之自白，而認被告涉有製造子彈犯行。此外，復查無其他積極證據足以認定被告有檢察官起訴所指未經許可製造子彈之犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪。又按未經許可製造槍、彈之製造行為，與其後未經許可繼續持有該所製造槍、彈之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍、彈行為屬高度行為，而未經許可繼續持有槍、彈行為屬低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍、彈罪（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照）。亦即未經許可製造子彈罪與持有子彈罪，應認有吸收之實質上一罪關係，是檢察官起訴所指被告未經許可製造子彈部分，既乏積極證據足以證明，核應屬起訴犯罪事實之減縮，自無刑事訴訟法第300 條變更起訴法條之適用（理由已如前述）。從而，被告經檢察官起訴之此部分行為，既尚無足夠之積極證據可資證明，本應為被告無罪之判決，惟此部分與已經起訴並經本院判決有罪之未經許可持有子彈犯行部分間，有高、低度行為之吸收之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。