最高法院九十九年度台上字第三一七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十九年度台上字第三一七三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○原名黃修欽.

選任辯護人

蔡文彬律師

選任辯護人

林明賢律師

上訴人

即被告

乙○○原名陳奕衡.

選任辯護人

陳昭全律師

上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十一日第二審判決（九十六年度上訴字第五一０四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八七五０、九四一二號、九十四年度偵字第四七三、二一三八、九二九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：被告甲○○（原名黃修欽）、乙○○（原名陳奕衡，原審判決後，始於民國九十八年十月二十六日更名為乙○○，以上二人下稱甲○○等二人）與謝祥進、柯清佳、李彥慶（以上三人為同案被告，所涉殺人未遂部分，已經判決無罪確定）等人，因友人陽文明遭郭旭明、郭旭強等人毆打，欲加報復，而共同基於傷害（未據告訴）及毀損之犯意聯絡（以上五人毀損部分，業經第一審判決有罪確定），於九十三年六月六日凌晨，事先準備棍棒，由謝祥進駕駛九E －六二０六號車牌自用小客車搭載甲○○、李彥慶，柯清佳則駕駛七T －八四八五號車牌自用小客車，搭載乙○○及姓名、年籍不詳之成年男子二人。由李彥慶負責指認，而開車四處尋找郭旭強所駕之一五六０－HG號車牌自用小客車。至同日凌晨一時許，在桃園縣龍潭鄉○○路四十一號之「寶來證券」前，發現郭旭強上開小客車停放該處，郭旭明、郭旭強則與友人藍炳校、羅芳文等人坐在附近涼亭喝酒聊天。眾人隨即下車，自柯清佳所駕車輛上拿取棍棒，甲○○等二人另起殺人之不確定故意，並基於殺人之犯意聯絡，未經許可，分持各自持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（內含具殺傷力之子彈，槍枝未扣案），向在場之郭旭明、郭旭強等人接續開槍射擊；眾人見狀四散逃逸。然羅芳文、藍炳校仍然中槍，分別受有右大腿多處開放性傷口，及右下肢槍傷之傷，幸眾人閃避，均未生死亡之結果。嗣警方據報，在現場扣得未擊發之具殺傷力直徑約七．九MM金屬彈頭之土造子彈二顆（其中一顆於鑑定時擊發），及已擊發之口徑九MM（九×十九MM）制式彈殼四顆等情。因而維持第一審論甲○○等二人以共同犯殺人未遂罪，各處有期徒刑七年六月，並為相關從刑諭知部分之判決。駁回甲○○等二人此部分在第二審之上訴。固非無見。

惟查：（一）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑。又按未經許可，持有槍、彈罪，乃犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，雖其犯罪於持有當時即已成立，但其犯罪行為則繼續至持有行為終了之時。而刑法刪除牽連犯之前，若先持有槍、彈，嗣以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其先前持有之原因為斷。如意圖供自己犯罪之用而持有槍、彈，嗣即持該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪即為甲罪，應認其持有槍、彈與甲罪之間有方法結果之牽連關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。若僅單純持有槍、彈，或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決認定甲○○、陳奕衡二人基於殺人之不確定故意之犯意聯絡，未經許可，分持「各自持有」可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，向郭旭明、郭旭強等人接續開槍射擊，而擊中羅芳文、藍炳校，致渠等受傷等情。理由說明：甲○○等二人上開所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪及（行為時）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。渠等所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪，係想像競合關係，應從一重依（行為時）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處等語（見原判決第十頁倒數第五行至第十六頁上段）。就甲○○等二人係於何時、因何故持有具殺傷力之槍、彈？於犯本件殺人未遂罪前是否已經各自先行持有？等節，與判斷渠等所犯上開兩罪關係之事實，均未明白認定，致事實不明，本院無從為適用法律當否之判斷。且原判決論甲○○等二人共同殺人未遂一罪，就渠等所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，與刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪間，究竟係何種法律關係，係數罪併罰？抑或牽連犯關係？復未說明，亦有判決不備理由之違法。

第一審判決未於事實欄明白認定，理由內亦未說明，既有瑕疵。

原判決未予糾正，仍予維持，判決同有違誤。（二）甲○○等二人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日生效施行。刑法第六十四條第二項原規定為「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、修正後為「死刑減輕者，為無期徒刑」；第六十五條第二項原規定為：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，修正後為「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」，是依上開修正之結果，死刑、無期徒刑於依法減輕時，其法定本刑已不相同。原判決論處甲○○等二人刑法第二百七十一條第二項第一項之殺人未遂罪刑，且敘明依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定，減輕其刑（見原判決第十五頁第十三行起）。惟未依上開規定，比較其新舊法之適用，以定其法定本刑，判決亦有違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於甲○○等二人部分，有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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