臺灣高等法院 臺中分院104年度聲再字第62號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　 104年度聲再字第62號

再審聲請人

即受判決人

高慶樟

即受判決人

再審聲請人

即受判決人

鄭建星

共同選任辯護人

張居德律師

上列聲請人因違反藥事法案件，對於本院103年度上訴字第1069號，中華民國103年10月14日第二審確定判決(第三審案號：最高法院104年度台上字第767號；原審案號：臺灣臺中地方法院101年度訴字第1628號判決，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第13977、15928、20844、24328號，101年度偵字第8183、11403、11623號，併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第17663號、101年度偵字第12845號，臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第8790號)，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件再審聲請人即受判決人(下稱聲請人)高慶樟、鄭建星再審聲請意旨以：

(一)本件原確定判決有「發現新事實或新證據足認聲請人應受無罪判決」之再審事由！茲敘陳如下：

㈠行政院衛生署食品藥物管理局係於民國(下同)100年5月26日始公告「Nortadalafil」為犀利士主成分Tadalafil之類緣物。全國公證檢驗股份有限公司103年8月11日(103)全國公證字第0811號函覆「有關Nortadalafil檢驗資訊及檢驗方法可從衛生福利部食品藥物管理署網頁專區得知，本公司於100年10月時建立此檢驗能力時已得知『Nortadalafil』之檢驗資訊」；台灣檢驗科技股份有限公司103年9月10日台檢(化超)字第000000000號函覆「本公司於2012年4月取得認證，並能知悉Nortadalafil(分子量375.39)成分是否存在。...本公司於2011年5月已取得Nortadalafil(分子量375.39)之標準品」；即本件健康食品成份在製造販售之前，曾經送請民間專業檢驗公司群聯生技公司及SGS公司檢驗，均無禁藥成分，聲請人始行販售，其後嗣至100年5月26日，始經行政院衛生署食品藥物管理局公告，本件成分其中之Nortadalafil為Tadalafil之類緣物屬禁藥，在此之前，即連全國公證檢驗股份有限公司、臺灣檢驗科技股份有限公司等專業認證實驗室，亦均無法檢驗得知其內含有「Nortadalafil」屬西藥成分！

㈡查依原確定判決裁認：聲請人高慶樟於99年3月中旬及5月中旬，在彰化縣員林鎮員林火車站前，兩度以新臺幣(下同)46萬元價格，向真實姓名、年籍不詳之中國大陸男子「史上揚」購買內容不明之原料各6公斤，合計12公斤後，交予聲請人鄭建星。鄭建星取得前開原料後，再混入8公斤含紅景天、刺五加、黃耆及其他內容不明含有「Nortadalafil」(分子量375.39 ，為犀利士主成分Tadalafil之類緣物)之藥粉後，先委請不知情之可秝公司打錠製成2萬顆硬膠囊；於99年3月29日及99年10月間，分2批委託不知情之中南化工打錠製成12萬8070顆及6萬5980顆軟膠囊，並以每10顆1片打成鋁箔片；於99年7月1日及100年1月5日委託不知情之富昱公司製成膠囊，並打錠成鋁箔片；於99年12月30日委託不知情之昱沅公司打錠，並以每10顆1片打成鋁箔片，製成10萬顆「紅景天複方軟膠囊」後，①鄭建星於99年6月27日，以每顆28元價格，販賣上開膠囊3萬顆予強旺公司、②鄭建星於99年8月20日，以每顆15元價格，出售上開膠囊給國慶公司、③高慶樟於99年9月之前，以每顆25元之價格，販售上開膠囊6000顆與張浩揚、④鄭建星於99年11月前某日，以不詳價格，出售上開膠囊予大有生物科技有限公司、⑤鄭建星於100年1月中旬某日，以每盒10顆150元之價格，販賣7萬顆「紅景天膠囊」予辰泰公司、⑥鄭建星於100年1月20日，以每盒1000元價格，販賣5盒「金武士膠囊」予旺星精品店等情。

㈢顯然據原確定判決「事實」欄一之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥所載，聲請人鄭建星及高慶樟2人所涉犯「製造」及「販售」行為(綜括：①99年3月中旬及5月中旬，向人購買原料。

②99年3月29日及99年10月間，委託中南公司打錠。99年7月1 日及100年1月5日，委託富昱公司打錠。99年12月30日，委託昱沅公司打錠。③99年6月27日，販售予強旺公司。99年8月20日，販售予國慶公司及張浩揚。99年11月前某日，販售予大有公司。100年1月中旬某日，販賣予辰泰公司。100年1月20日，販售予旺星精品店)，均係在衛生福利部食品藥物管理署100年5月26日公告以前，當時無論聲請人鄭建星與高慶樟，或國內所有專業檢驗單位、公司，甚至全國人民，亦均根本不曉所謂「Nortadalafil」為Tadalafil之類緣物！根本不知所謂「Nortadalafil」成分會屬「足以影響人類身體結構及生理機能」範圍！彼等主觀上對於「Nortadalafil」成分，嗣後會遭認列屬於藥事法第6條第3款所定之「藥品」，尤其毫無「認識」或「預知」之能力！彼等自無所謂製造及販賣「偽藥」之「故意」！

㈣是聲請人在「製造」及「販售」本件健康食品當時，並無犯罪之故意，依法原應為無罪之判決，詎原確定判決故置不察，強以主管機關事後之公告查禁，執作聲請人成立犯罪之證據，其判決自屬違誤，自有聲請再審之合法理由！

(二)又本件原確定判決有「發現新事實或新證據足認聲請人應受輕於原判決所認罪名之判決」之再審事由！

㈠按「刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，而在犯人主觀上確信其不致發生者，仍應以過失論。」最高法院著有22年上字第4229號判例可稽。

㈡原確定判決認定聲請人「打錠製成膠囊」及「販售膠囊」之時間，既然均係在行政院衛生署食品藥物管理局100年5月26日公告Nortadalafil成分為犀利士主成分Tadalafil之類緣物之前，斯時即使專業認證實驗室亦無法檢驗得知Nortadalafil為Ta dalafil之類緣物而屬西藥成分，則一般人或聲請人如何得以「預知」該Nortadalafil成分嗣後會遭主管機關公告列屬藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能」之「藥品」？原確定判決論理已有違背客觀經驗法則！

㈢況即以原確定判決所採證人謝函蓉、廖偉凡、張浩揚於偵訊中分別證稱「鄭建星來推銷時說草本植物，對腎保養的東西，吃了可以保養腎、血液循環」、「供應給我們的廠商說，如果吃這個，身體很好，是對性功能有幫助，鄭建星說他以前的消費者告訴他吃這個東西後，是有性功能幫助的」、「高慶樟來找伊推銷產品時，有說產品可以補充男人的精氣神」，原確定判決並執此強做認定聲請人係明知其製造、販售之膠囊並非單純一般食品，而是具有壯陽效果之證據。

㈣惟查：聲請人於推銷時宣稱其販售之膠囊具有上開效果，亦係「行銷」之手法，並非聲請人於販售當時，即已事先預知其內會列認禁藥範圍；縱然聲請人鄭建星、高慶樟2人於販售行銷之際，稍有吹噓，然此亦絕非所謂「明知」或「預知」該健康食品內嗣後會遭檢驗出經主管機關公告之所謂禁藥成分！本件聲請人至多僅有「應注意並能注意而不注意」之「過失犯」情形！

㈤即本件聲請人所為，至多應僅成立藥事法第82條第3項「因過失犯製造偽藥」及同法第83條第3項「因過失犯販賣偽藥」罪名而應受「輕於原判決所認罪名之判決」！自有提起再審之合法理由！

(三)本件確有「發現新事實或新證據足認聲請人應受免訴判決」之再審事由！

㈠按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

㈡原確定判決於理由內敘載「按製造與販賣偽藥，係屬二個獨立舉措，固難謂有低度行為與高度行為吸收之關係(最高法院82年度臺上字第3229號、94年度臺上字第5368號判決意旨參照)。復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂『同一行為』係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬(最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照)。被告鄭建星、高慶樟2人提供含有製造偽藥『祝錠』、『金武士草本膠囊』、『紅景天膠囊』等之原料，陸續委託不知情之可秝公司、中南化工公司、昱沅公司、富昱工司代為加工、包裝之行為，無非意在出售該等偽藥得財牟利，是其所觸犯製造偽藥罪及販賣偽藥罪，上開行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，是應適度擴張『同一行為』之概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。」

㈢依原確定判決上開論述，顯然原確定判決認定聲請人「製造」及「販售」本件健康食品之犯罪事實應評價為一罪！然聲請人「販賣偽藥」行為，前已經臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第524號不起訴處分確定，亦即本件與已經臺灣彰化地方法院檢察署於103年1月13日處分不起訴確定之案件為「同一案件」，既經不起訴處分確定在案，其效力及於全部，視同無罪判決，原確定判決就本件自應諭知「免訴」始合！詎原確定判決違誤不察，仍從實體上駁回聲請人之上訴，自屬違誤，依法亦屬本件提起再審之合法理由！

(四)按「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……㈥因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能.開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」104年1月23日修正、同年2月6日施行之刑事訴訟法第420條第1項第6款、第2項及第3項分別定有明文。

(五)次按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因惟防止他人出於惡意或其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。而刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性(又稱新規性或嶄新性)及明確性(又稱確實性)二種要件，始克相當。晚近修正改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人(被告)與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨(例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法)，或結合先前已經存在卷內之各項證據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配(最高法院104年度臺抗字第125號刑事裁定意旨參照)。

(六)綜上所述，本件確有刑事訴訟法第第420條第1項第6款所定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」之再審事由，請准予裁定再審，以謀救濟！

二、查刑事訴訟法第420條業於104年1月23日修正通過，並於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，同年月6日生效施行。茲修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：六因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」。修正後增列同條第3項規定：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」。而將原條文中第1項第6款規定，增列「新事實」、「單獨或與先前之證據綜合判斷」等文字，並刪除「確實」2字；另增列第3項，明定「新事實或新證據」存在之時點，以擴大該款再審規定之適用。揆諸上揭條文之部分立法說明，復明白揭櫫「再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序」。「鑒於現行實務受最高法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例；及50年台抗字第104號判例、49年台抗字第72號判例、41年台抗字第1號判例、40年台抗字第2號判例及32年抗字第113號判例拘束，創設出『新規性』及『確實性』之要件，將本款規定解釋為『原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者』且必須使再審法院得到足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決無合理可疑的確切心證，始足當之。此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則」。「再審制度之目的既在發現真實並追求具體之公平正義，以調和法律之安定與真相之發現，自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求。上開判例創設之新規性、確實性要件，使錯誤定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利，增加法律所無之限制。」等修正意旨(立法院公報第104卷第11期院會紀錄第271頁參照)。由上可知，修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審規定，在適用上已不再嚴格要求新證據(包括此次增列之「新事實」)就其本身形式上加以觀察，必須具備使再審法院獲得無合理可疑之確切心證致達足以動搖原有罪之確定判決，而為有利受判決人之判決的「確實性」(又稱為「顯然性」)要件。又對於「新事實或新證據」存在或成立之時點，亦不再受限於須在「事實審法院判決前已經存在或成立」之「新規性」(又稱為「嶄新性」)要件，判決確定前已存在或成立，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，俱得據以提起再審之聲請。然而，再審本係因確定判決存有難以容忍之事實誤認，基於實體真實之發現，在具體妥當性之要求下，迫使確定判決之法的安定性對之讓步，據以顛覆法諺所謂「既判力視為真實」之非常救濟制度，乃法的安定性與公平原則兩相衝突之際，所作權衡之結果。是刑事訴訟法設立再審制度固准許受判決人得就已經確定之有罪判決再行爭執，然其得爭執之再審事由勢必予以限縮，且對於再審要件之檢視，亦必須在不逸脫法律明文規定及立法精神範圍內，依「例外從嚴解釋」之法理加以衡酌，以免使再審制度凌駕於上訴制度之上，導致上訴制度名存實亡。因此，前揭修正後刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之「新事實」或「新證據」，應係指該等事實或證據之出現，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在。又該等事實或證據是否足使再審法院有合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審之程序，應以「該等事實或證據若曾於作成確定判決之原審法院審理中予以提出，原審法院就該等事實或證據之本身、或與其他全部證據為綜合之評價，或許原確定判決即不會有如此之事實認定」，資為判斷應否准予開始再審之準據。至於是否達到改判無罪心證之形成，則須待裁定開始再審後，依其審級之通常審判程序審理決定。此外，上開所指之「新事實」或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查斟酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420條第3項規定所指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據自仍非上開所謂之「新」事實或「新」證據。次按再審係就確定判決事實錯誤而設之救濟方法，適用法律問題則不與焉(最高法院43年台抗字第60號判例意旨參照)。而非常上訴制度，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟程序，與因事實錯誤而設之再審救濟制度有間。申言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴2種途徑，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者係關於原確定判決適用法律不當之情形，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。

三、經查：

(一)關於聲請意旨(一)「行政院衛生署食品藥物管理局係於100年5月26日始公告『Nortadalafil』為犀利士主成分Tadalafil之類緣物」部分：聲請人雖主張其2人所涉犯之「製造、販售偽藥」行為，均係在衛生部食品藥物管理署100年5月26日公告以前，當時聲請人或國內專業檢驗單位根本不曉得所謂「Nortadalafil」是Tadalafil之類緣物，亦不知「Norta dalafil」成分屬「足以影響人類對身體結構及生理機能」等情。然藥事法第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

四、用以配製前3款所列之藥品。」是若符合藥品之定義，縱未經衛生主管機關之公告列管，亦無礙其符合藥品之構成要件。又藥事法第20條明定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」故藥品經有權之主管機關稽查或檢驗後，發現其係足以影響人類身體結構及生理機能，而係未經核准，擅自製造者，即屬上開藥事法第20條第1款所稱偽藥。查原確定判決對此已有詳細說明：「1.按用藥安全及維護國民健康乃藥物管理之核心，藥事法第6條對於藥品之定義，立法者係採以例示規定內加概括條款之立法方式，於符合該條各款之一定義之原料藥及製劑，即屬藥事法所稱之藥品，其中第3款所謂『其他足以影響人類身體結構及生理機能』之藥品，參諸59年8月17日(原名稱藥物藥商管理法)之立法說明，該款之訂定係為加強管理當時許多不屬於同條第1款、第2款所列之既非用於醫療、亦非用於預防之藥品，特別關於美容方面等項，對於身體外觀、組織結構及器官功能效用產生明顯且重大之改變或影響而設之規定，縱其內容具有某種程度之不確定性或概括性，惟衡諸一般之生活經驗即可理解其意義，且藥品之製造，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得為之，是應受規範之藥品製造者對此亦能預見其作為或不作為將構成義務之違反及所應受之懲罰，並可由司法審查加以確認，要無礙於法安定性之要求。查『Tadalafil』成分係屬藥品，業認定如前，且本案『Nortadalafil(分子量：375.39)』為『Tadal-afil』之類緣物，為藥品在合成過程中產生之副產物，其分子量主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，自始該當藥品之定義，自非需經衛生主關機關之公告列管，始具有藥品之屬性等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署102年1月8日FDA 藥字第0000000000號函文存卷足參(見原審卷(一)第231至232頁)，並經證人即衛生福利部食品藥物管理署副研究員楊博文於原審審理中證稱：藥品不做公告，因為太多無從公告，網路上資料只是作為發佈，並非指該物質公告列管之日期，只是發現該結構之時間，基本上，這個時間的發布日期對我們研究單位來講不是那麼重要，因為它只是代表我們食品藥物管理署受到一些檢調單位、實驗室提供檢體，我們發現了這個東西，我們發現、瞭解後覺得有公布讓一些實驗室或研究單位參考的必要，所以公布在網路上，不代表這個物質在我們公布之前就不存在或我們都不知道，這只是公布我們自己實驗室驗的東西，我們可能很早之前就知道了。機關的部分，我們機關會發現，一定是收到檢調或是一些單位送來檢驗，我們檢出這個成分，才會公布在網路上，所以這個東西到底在市面上多久，或者在文獻上已經記載，都有可能，只是我們署沒有檢驗出來過，所以這個日期沒有太多意義，那只是我們食品藥物管理署收到國內檢體檢驗出來，認為這個成份檢驗出來，有研究參考的價值，不是作為藥品認定的標準等語(見原審卷(二)第189至191頁)。故本案『Nortadalafil(分子量：375.39)』類緣物既係藥品在合成過程中所產生之副產物，且已顯著影響人體生理功能，即自始該當藥品之定義，自無需經衛生主管機關之公告列管始具有藥品屬性之理，否則不肖之業者僅需摻加尚未公告列管之西藥成分，即可規避刑責，則國民之用藥安全、健康何以維護。2.另再徵諸(1)證人謝函蓉於偵訊中證稱：鄭建星來推銷時說草本植物，對腎保養的東西，吃了可以保養腎、血液循環等語(見偵24328號卷第9頁反面)；(2)證人廖偉凡於偵訊中證稱：供應給我們的廠商說，如果吃這個，身體很好，是對性功能有幫助，鄭建星說他以前的消費者告訴他吃這個東西後，是又性功能幫助的等語(見他5733號影卷第20頁反面)；(3)證人張浩揚於偵訊中證稱：高慶樟來找伊推銷產品時，有說產品可以補充男人的精氣神等語(見偵8790號卷第81 頁)。依據上開證人等人之證述內容，足見被告鄭建星、高慶樟在向證人謝函蓉、廖偉凡、張浩揚等人推銷『保力錠』、『祝錠』、『金牌愛力補』、『愛錠』、『打開春天的鑰匙EGG草本』、『金武士草本』等膠囊時，即已明確知悉其等所製造的膠囊，並非單純一般食品，而是具有壯陽效果甚為明確。」(參原判決書第17至19頁)。原判決對於只要已顯著影響人體生理功能，即自始該當藥品之定義，自無需經衛生主管機關之公告列管始具有藥品屬性、衛服部食藥署關於藥品的公布以及公告日期沒有太多意義，不是作為藥品認定之標準，以及聲請人明確知悉其等所製造之膠囊，非單純一般食品，而具有影響人類身體結構及生理機能，已論述甚詳。再審聲請人此部分所指事由，係就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使任意指摘，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實新證據之情事，與聲請再審之要件尚有未合。

(二)關於聲請意旨(二)主觀犯意部分：聲請人以其「打錠製成膠囊」及「販售膠囊」時間，均係在行政院衛生署食品藥物管理局100年5月26日公告Nortadalafil成分為犀利士主成分Tadalafil之類緣物之前，則絕非「明知」或「預知」該健康食品嗣後會遭檢驗出禁藥成分，聲請人至多僅成立「因過失製造偽藥」、「因過失販賣偽藥」。然對此主觀要件，原判決亦已有詳細論述：「藥事法第83條第1項所訂『明知』為偽藥而販賣之構成要件，此『明知』固以行為人對於所販賣者係屬偽藥有直接之故意為必要，然則，行為人僅需對於所販賣者係未經核准而製造之摻加足以影響人類身體結構及生理機能藥品有所認識，即該當於『明知』之要件，殊無要求行為人需明確知悉該藥品係摻含何種具體之化學成分，始認構成『明知』要件之必要。(1)本件被告高慶樟於法務部調查局嘉義市調查站供稱：伊販售給張浩揚之「金牌愛力補」膠囊時，曾表示該物品為營養品，可以改善體質，增加身體健康及包括男性的性能力等語(見偵8790號卷第18頁正面)；(2)被告鄭建星於偵訊中供稱：金武士草本膠囊吃了有效，是指對性功能比要有幫助，硬度會比較好。金武士的產品，是補充男性體力，是讓男性在性能力方面表現比較好。膠囊的效果就是精神、體力及男人那一方面會比較好。伊賣產品給國慶公司時，有說增強體力，有滋補強身作用等語(見偵24328號卷第16頁正面、他5733號影卷第126頁反面、偵13977號第8頁、偵20844號卷第20頁反面)、(3)被告高慶樟於偵訊中供稱：伊跟一位史先生拿黃耆19號，是男人的保養品，吃了健康就會有補陽的作用。是補腎食品，有壯陽效果等語(見他5733號影卷第25頁反面、偵13977號卷第5頁)；且被告高慶樟、鄭建星於偵訊中均供稱：當時就知道，黃耆19號是有壯陽的效果等語(見他5733號影卷第26頁正面)。依此，被告高慶樟、鄭建星2人上揭供述，益徵被告高慶樟、鄭建星2人所販賣之『保力錠』、『祝錠』、『金牌愛力補』、『愛錠』、『打開春天的鑰匙EGG草本』、『金武士草本』等膠囊確具一定之藥效，且為促進其壯陽功效以增加銷售量，均摻有某類西藥成分，並具有產生副作用之疑慮，否則一般食品，豈可能因之產生增加體力及壯陽等症狀，自應屬藥品，而非食品，被告高慶樟、鄭建星2人明知上情猶予以製造、販賣，自屬明知，所辯無製造或販售摻有西藥成分偽藥之故意云云，均屬矯飾卸責之詞。」(參原判決書第19、20頁)。再審聲請人對此部分所指事由，係就原判決理由已說明或原判決採證認事職權之適法行使任意指摘，進而主張對自己有利之判斷，並無所謂發現確實新證據之情事，與聲請再審之要件尚有未合。

(三)關於聲請意旨(三)聲請人應受免訴判決部分：聲請人雖主張原判決既將其所犯製造偽藥及販賣偽藥罪，評價為一罪，而販賣偽藥行為，業經臺灣彰化彰化地方法院檢察署102年偵字第524號不起訴處分，則其效力及於全部，視為無罪判決，原確定判決就本件自應諭知免訴等語。惟檢察官之不起訴處分書、撤回起訴書，法院之判決書及裁定書，其上所載之事實及理由，均係檢察官或法院就具體案件，綜合該案全部訴訟資料所為之判斷結果，各該書類本身並非證據，是聲請人此部分提出之檢察官不起訴處分書，並非屬所謂確實之新證據。且按「刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，所謂曾經判決確定，係指曾經由法院為有罪、無罪、免刑或免訴之判決確定者而言，不包括檢察官之不起訴處分」(最高法院88年度台非字第57號判決參照)。而刑事訴訟法第302條規定應諭知免訴之判決者，僅限於案件有：一、曾經判決確定者。二、時效已完成者。三、曾經大赦者。四、犯罪後之法律已廢止其刑罰者。等情形為限，檢察官之所為不起訴處分，即無聲請人所稱應諭知免訴判決之情形，其據此執以聲請再審，並無理由。

(四)綜上所述，本件聲請人依據刑事訴訟法第420條第1項第6款規定所舉聲請再審之理由，或與聲請再審要件不符，或係違背再審程序規定，是本件再審聲請人再審之聲請，於法均有未合，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。