臺灣高等法院 臺中分院105年度上易字第560號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　105年度上易字第560號

上訴人

即被告

戴佑錚

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院105 年度審易字第187 號，中華民國105 年4 月7 日第一審判決之一部（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵緝字第1653號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戴佑錚前有多次竊盜前科（未構成累犯），仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國104 年2 月1 日下午4 時20分許，前往臺中市○區○○街0 號對面之工地，踰越圍籬安全設備進入工地內，竊取劉翊堂所有之電動切割機2 臺、手動大型磁磚切割機1 臺、電鑽2 支、延長線1 條（價值合計約新臺幣4 萬元），得手後，旋即騎乘自行車載運竊得物品離開現場。嗣經劉翊堂發現遭竊，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情。

二、案經劉翊堂訴由臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104 年第3 次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力。本案下列引用之供述證據，檢察官及上訴人即被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第24、36頁背面），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告戴佑錚對於前開時間至上開工地，竊取電動切割機2 臺、手動大型磁磚切割機1 臺、電鑽2 支及延長線1 條等物之事實，坦承不諱，惟辯稱：伊係自破損之圍籬縫隙進入工地，沒有攀越工地圍籬云云。然查，上開犯罪事實，業據證人即告訴人劉翊堂於本院審理中具結證稱：臺中市○區○○街0 號對面的建築工地，於104 年2 月間是伊在管裡，因為工人上班找不到工具，伊去調監視器，看到被告進入工地搬東西出來，放在腳踏車的橘色桶子上載走才去報警。工地圍籬有門，平日有上鎖，並無破損情形，發現東西遭竊後，伊有檢查圍籬也沒有破損情形，被告是越過圍籬，爬上鷹架再進入工地偷東西等語甚詳（見本院卷第41頁），參以證人劉翊堂與被告素不相識，衡情，自無設詞誣攀被告之理，是證人劉翊堂前開證詞，堪以採信。反觀被告先於偵查中辯稱工地用棧板中間有破洞，伊翻開進入云云（見偵卷第1653頁頁）；後於原審改稱：圍籬有個破洞，其上有棧板遮住，伊將棧板移開從破洞鑽入云云（見原審卷第26頁）；再於本院準備程序中辯稱：工地中間沒有圍起來，有一個可以出入的門，伊從那個門進入云云（見本院卷第23頁背面），足見被告前開所辯，反覆不一，應係畏罪卸責之詞，不足採信。此外，並有嫌疑人案後逃逸路線圖、路口監視器錄影畫面翻拍照片7 張、臺中市政府警察局第二分局育才派出所受理刑事案件報案三聯單、受理各類案件紀錄各1 份（警卷第37至45、55至57頁）、本院105 年6 月23日勘驗筆錄1 份（見本院卷第25頁）在卷可憑。是被告此部分前開辯解，不足採信。又公訴意旨認為被告尚有竊得橘色塑膠水桶1 個云云，然此為被告所否認，且依證人劉翊堂於本院審理中證稱：工地內有很多這種塑膠水桶用來沈沙，伊不能確認被告腳踏車上的塑膠水桶是在伊工地內所偷的等語（見本院卷第40頁背面），足見被告此部分所辯，並非全然不可能；參以上開橘色塑膠水桶為市面上所常見，價值低廉，任何人皆可購得，且遍查全卷亦無積極證據足資認定被告確有自該工地內竊得上開水桶，尚難因監視器光碟攝錄到被告騎乘之腳踏車上有該塑膠水桶（見警卷第41頁），遽認該水桶係被告自該工地內竊得，是公訴意旨認被告尚有竊得上開水桶，尚有誤會，應予更正。綜上所述，本案事證明確，被告上開竊盜犯行，應堪認定。

三、法律適用之說明：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款之「門扇」專指門戶而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶、房間門或通往陽臺之門亦屬之；又籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間（最高法院45年臺上字第210 號、48年臺上字第1367號判例意旨參照）。本案被告戴佑錚踰越工地圍籬進入工地，自屬踰越安全設備。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪。

㈡被告前因竊盜案件，經本院以103 年度上易字第948 號判處有期徒刑3 月確定，並於104 年5 月25日執行完畢，固有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽。然被告所為竊盜犯行，其犯罪時間為104 年2 月1 日，在上開竊盜案件之有期徒刑執行完畢之前，自與刑法第47條第1 項累犯之要件不符，公訴意旨認被告所為竊盜犯行，係累犯乙節，容有誤會。

㈢雖公訴意旨認為被告於上開時、地，尚有竊得橘色塑膠水桶1 個云云；然此為被告所否認並辯稱該水桶是伊所有等語（見警卷第7 、24頁）。經查，證人劉翊堂於本院審理中證稱：工地內有很多這種塑膠水桶用來沈沙，伊不能確認被告腳踏車上的塑膠水桶是在伊工地內所偷的等語（見本院卷第40頁背面），足見被告前開所辯，並非全然不可能。參以上開橘色塑膠水桶為市面上所常見，被告亦可輕易購得，且遍查全卷亦無積極證據足資認定被告確有自該工地內竊得上開水桶，尚難因監視器光碟攝錄到被告騎乘之腳踏車上有該塑膠水桶（見警卷第41頁），遽認該水桶係被告自該工地內竊得，是公訴意旨此部分所指，尚屬不能證明，本院本應為無罪諭知，然此部分與前開論罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查；①公訴意旨認被告竊取橘色塑膠水桶部分，尚有誤認，已如前述，原判決疏未詳察，認被告亦有竊得上開水桶，尚有未洽；②被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正而於105 年7 月1 日施行（刑法施行法第10條之3 第1 項參照），依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。是本件關於被告犯罪所得之沒收，應適用修正後之規定，原審未及適用新法，亦有違誤。是被告以前詞否認其踰越安全設備竊盜部分，固無可採，惟以其未竊取上開塑膠水桶部分，指摘原判決不當，提起上訴，則有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告踰越安全設備竊盜罪部分予以撤銷改判。

㈡原審酌被告正值青壯之年，竟不思以正當途徑獲取所需，僅因缺錢花用，即任意竊取他人財物，不僅輕忽他人財產法益，並嚴重破壞社會秩序，且有多次竊盜前科，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，竟猶再犯相同罪名之本案，足見其不知悔改，且擅自竊取告訴人所有工具，除告訴人財產損失外，亦造成施工之不便，實不宜輕縱，另考量其竊盜手段尚屬平和，竊得財物價值非微，及其犯罪之動機、目的，高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況，暨犯罪雖於偵查、原審坦承犯行，然於本院審理中僅坦承部分犯行，甚且辯稱係案外人林耀庭為本件竊盜共犯，足見其未真心反省，悔意不足之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以示警懲。

五、沒收部分：

㈠被告行為後，刑法有關沒收規定已於105 年6 月22日經修正公布，依刑法施行法第10條之3 規定，自105 年7 月1 日施行。其中，刑法第2 條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1 規定以為被告沒收之依據。又刑法修正後，有關犯罪所得之沒收，增訂刑法第38條之1 規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，其立法理由並說明：…二、（二）為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，現行法第38條第1 項第3 款及第3 項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之。…四、參酌反貪腐公約第31條第1 項a 款及巴勒摩公約、維也納公約均要求徹底剝奪不法利得，如犯罪所得之物、財產上之利益及其孳息，因事實上或法律上原因不存在時，應追徵其替代價額，…爰增訂第三項，以利實務運用，並符公平正義。

㈡經查，被告上開竊得之電動切割機2 臺、手動大型磁磚切割機1 臺、電鑽2 支及延長線1 條，屬於被告之犯罪所得，且並未實際合法發還告訴人，且查無過苛調節條款之適用（修正後刑法第38條之2 第2 項），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第321條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許萬相到庭執行職務。