臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第1176號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上易字第1176號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戴素馥

選任辯護人

洪珮菱律師

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第1702號中華民國106年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第13167號；移送併辦案號：

106年度偵續字第179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、緣戴素馥曾從事珠寶藝品買賣生意，而至陳帟璇位於臺中市○○區○○○街00號店內「收驚（臺語）」而認識陳帟璇，並曾向陳帟璇借用支票2張而獲得兌現。戴素馥明知陳帟璇並未向其購買或投資珠寶，為取得陳帟璇所簽發之支票，作為向他人票貼借款之用，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國104年1月底某日，至陳帟璇上開店內，向陳帟璇訛稱：因其向親家借款之需要，要求陳帟璇簽發支票3張，總計面額新臺幣（下同）106萬3000元，供其持之讓其親家觀看，使其親家相信其確從事生意賺錢，有支票往來，而願意出借款項予其週轉，但其不會將上開支票交付予他人提示兌現，待其親家看過立即歸還支票云云，致使陳帟璇不疑有詐，陷於錯誤，因而簽發如附表所示之3張支票交付予戴素馥。

二、詎戴素馥取得上開支票後，另意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於104年1月底某日，前往高千貞位在苗栗縣○○鄉○○街000號店內，向高千貞詐稱：其已答應買家交付寶石，急需用現金進貨，迨其進貨將寶石交予買家後，馬上將錢還予高千貞，而如附表編號3之支票係其珠寶生意之買家陳帟璇所簽發用來支付貨款之客票，可作為票貼借款擔保云云，致使高千貞誤信上開支票係戴素馥可收取之貨款，陷於錯誤，同意票貼而交付現金38萬5千元（起訴書誤認為40萬元）予戴素馥。

三、迨高千貞於104年3月18日持如附表編號3之支票向銀行機關提示，竟經遭退票，並與發票人陳帟璇取得聯絡後，陳帟璇、高千貞始知受騙。

四、案經陳帟璇訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、上訴人即被告戴素馥（下稱被告）及其辯護人均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第68頁正反面、104至105頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開犯罪事實坦承不諱（見本院卷第66頁反面至67、106頁），並經證人即告訴人陳帟璇於偵查中、原審審理時〔見105年度偵字第13167號卷（下稱偵卷）第11頁反面至12、28頁正反面，原審卷第89頁反面至92頁〕、證人即被害人高千貞於偵查中、原審審理時（見偵卷第12頁反面至13頁反面，原審卷第92至95頁）、證人黃淑絹於偵查中（見偵卷第13頁）證述綦詳，並有如附表編號1所示之支票及退票理由單影本1份（見偵卷第24至25頁）、如附表編號2所示之支票及退票理由單影本1份（見本院卷第70至71頁）、如附表編號3所示之支票及退票理由單影本1份（見偵卷第17頁正反面）、證人黃淑絹手寫之收據2份及存款人收執聯6份（見本院卷第87至94頁）、被害人高千貞提出之被告還錢紀錄日期單1份（見原審卷第29頁）、渣打國際商業銀行股份有限公司106年1月25日渣打商銀字第1060001324號函附被害人高千貞帳戶活期性存款歷史明細紀錄1份（見原審卷第32至47頁反面）、原審勘驗被害人高千貞與被告間電話錄音內容之勘驗筆錄1份（見原審卷第72至74頁）及被害人高千貞提出上開電話錄音之隨身碟1個、錄音光碟1片（見原審卷第66、156頁）在卷足憑，足見被告上開任意性之自白核與事實相符而可採信。從而，本案事證明確，被告上開2次之詐欺取財犯行，均洵堪認定。

三、論罪：核被告就犯罪事實欄一、二所示之2次犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。且：

1.臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵續字第179號移送併辦部分，與該署105年度偵字第13167號起訴犯罪事實相同，為事實上同一案件，並無擴張起訴範圍之情形，本院自得併予審理，附此敘明。

2.被告於如犯罪事實欄一所示之對告訴人陳帟璇為詐欺犯行，及如犯罪事實欄二所示之對被害人高千貞為詐欺取財犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告於原審判決後，已於106年10月19日與告訴人陳帟璇以5萬元調解成立，並於106年10月23日、同年11月29日各給付2萬5000元而履行完畢，復於106年原審判決前清償被害人高千貞7萬元，餘款部分則於106年10月19日與被害人高千貞以31萬5000元調解成立，並於106年10月25日、同年11月29日各給付15萬7000元、15萬8000元而履行完畢等情，業經被害人高千貞於原審審理時到庭陳述明確（見原審卷第98頁），並有被害人高千貞之手寫收據、郵政跨行匯款申請書、原審法院106年度中司調字第4657號、4656號調解程序筆錄在卷可佐（見原審卷第120至122頁，本院卷第98頁正反面、96頁正反面），原判決未及審酌此有利於被告之量刑因子，自有未洽；且被告之犯罪利得已因履行而使告訴人、被害人請求權因履行原因而消滅，已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，符合刑法第38條之1第5項犯罪所得已實際合法發還被害人者之要旨，原判決未及審酌此點，而就犯罪事實欄二之部分依刑法第38條之1第1項、第3項規定就未扣案之犯罪所得31萬5000元諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法要有未合。被告以此為上訴理由，非無理由。另檢察官據告訴人陳帟璇、被害人高千貞之請求提起上訴主張：告訴人陳帟璇因被告之詐欺行為，致住處內之財產遭債權人查封拍賣而受有損失，且原審就被告所犯二罪諭知之刑度失衡，有違比例原則，另被告就犯罪事實欄一之所詐得如附表所示之3張支票，其所直接利得之範圍應係如附表所示3張支票及其票面所載金額表彰之經濟利益，因被告將如附表所示之3張支票交付與第三人而無法對原客體執行沒收，則應依刑法第38條之1第3項之規定，追徵相當於利得之替代價額即如附表所示支票之票面金額共106萬3000元云云；惟審之被告向告訴人陳帟璇詐得如附表所示之3張支票後，係將如附表編號1所示之支票交由證人黃淑絹向案外人黃玉梅借得現金31萬元，之後由證人黃淑絹先墊款31萬元後取回如附表編號1所示之支票，被告目前已陸續清償證人黃淑絹12萬5000元一節，為被告坦認無隱（見偵卷第13頁，本院卷第67頁），並經證人黃淑絹於偵查中證述明確（見偵卷第13頁），且有證人黃淑絹手寫之收據2份、存款人收執聯6份在卷可參（見本院卷第87至94頁），又被告係持如附表編號2所示之支票向案外人黃瑀蘋借款，目前已全數清償票款並取回此張支票而於本院準備程序當庭歸還告訴人陳帟璇收執無訛（見本院卷第67頁正反面），並有如附表編號2所示之支票及退票理由單影本1份在卷可按（見本院卷第70至71頁），另被告雖持如附表編號3所示之支票向被害人高千貞詐得38萬5000元，惟目前已全數清償完畢一節，已詳如前述；再者，被害人高千貞因如附表編號3所示之支票提示後遭退票，而對告訴人陳帟璇之財產聲請強制執行，致告訴人陳帟璇所有之冰箱、冷氣、縫紉機、衣櫥、矮櫃等物品遭查封拍賣，受有損失一節，業據告訴人陳帟璇指訴綦詳（見偵卷第12頁，原審卷第12頁反面、27頁反面、90至91頁反面，本院卷第67頁反面），而被告於原審判決後，已就告訴人陳帟璇此部分所受損害調解成立，由被告賠償告訴人陳帟璇5萬元完畢，亦詳如前述，則觀之告訴人陳帟璇、被害人高千貞因被告之上開詐欺行為所受損害，衡諸原審就此二行為分別量處有期徒刑4月、3月，尚難認有何失衡而違反比例原則之情形；另外，被告對告訴人陳帟璇詐欺取得如附表所示之3張支票，雖原為被告犯罪所得，但因屬告訴人陳帟璇所有之物，且上述3張支票均經被告持之向他人借款使用，難認如附表所示之3張支票仍歸被告所有，自不得就如附表所示之3張支票宣告沒收或以票面金額追徵其價額，是衡核檢察官之上訴，均無理由；然原判決既有上開瑕疵，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

五、爰審酌被告利用告訴人陳帟璇、被害人高千貞之信賴，以上開方法，先向告訴人陳帟璇詐欺取得如附表所示之3張支票後，隨即持如附表編號3所示之支票，以上述方法向被害人高千貞票貼詐欺借得現金38萬5000元後，上述支票均未獲兌現，期間經告訴人陳帟璇多次要求被告歸還支票未果，導致告訴人陳帟璇之財產遭到查封拍賣，受有損失5萬元，然被告終能於本院審理時期間坦承犯行，並就本案部分與告訴人陳帟璇、被害人高千貞調解成立且賠償完畢，已如前述，堪認被告犯後尚有悔意，及衡酌被告為小學畢業之教育程度，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷可參（見原審卷第4頁），自陳曾從事製作衣服、販賣日本精品、藝品等工作（見原審卷第97頁反面），目前從事藝品生意，每月收入約2、3萬元，家中經濟有慢慢好轉，育有二女，目前喪偶之家庭生活經濟狀況（見本院卷第107頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

六、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第41至42頁反面），茲念被告因一時失慮而有本案之犯行，於本院審理時已坦承犯行，且於原審判決後，已與告訴人陳帟璇、被害人高千貞調解成立，目前已全數履行完畢一節，已如前述（見上開理由四所述），堪認被告已具悔意，經此偵審教訓，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核上情，認其所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予宣告緩刑2年，以啟自新。

七、沒收部分之說明：

㈠被告行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查：

1.被告對告訴人陳帟璇詐欺取得如附表所示之3張支票，雖原為被告犯罪所得，但因屬告訴人陳帟璇所有之物，且上述3張支票均經被告持之向他人借款使用，因均未兌現已跳票，業經持票人即債權人持之對告訴人陳帟璇追討求償在案等節，業經告訴人陳帟璇陳明在卷（見偵卷第12頁，原審卷第12頁反面、27頁反面、90至91頁反面，本院卷第67頁反面），難認如附表所示之3張支票仍歸被告所有，故依上開規定，就如附表所示之3張支票自不得宣告沒收或追徵其價額。

2.另被告持如附表編號3所示之支票，以票貼借款詐欺取得被害人高千貞所交付現金38萬5000元，業經本院認定如前，核屬被告因本案此部分犯罪所得之財物；惟被告犯後已與被害人高千貞就此部分達成和解，且就此部分已全數歸還詐欺所得之38萬5000元，已詳如前述，堪認被害人高千貞此部分之請求權已因被告之履行行為而消滅，自已達犯罪利得沒收所追求的回復合法之財產秩序功能，實現利得沒收之目的，而合於刑法第38條之1第5項之犯罪所得已實際合法發還被害人之旨，揆諸上開說明，就此部分自無庸再予宣告沒收或追徵，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第339條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。