臺灣高等法院 臺中分院106年度毒抗字第401號

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　106年度毒抗字第401號

抗告人

即被告

劉○豪

上列抗告人因聲請觀察勒戒案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國106年4月25日第一審裁定（106年度毒聲字第223號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度聲觀字第153號、106年度軍毒偵字第6號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人即被告劉○豪（下稱被告）抗告意旨略以：被告於民國（下同）105年10月17日採尿送驗結果，固經三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告（下稱三軍總醫院檢驗報告）認呈嗎啡陽性反應，被告因感冒於105年10月14日、105年10月16日前往晟儀診所就診之處分箋固亦經衛生福利部食品藥物管理署106年2月18日FDA管字第1060005563號函（下稱衛福部函）認未含有嗎啡成分；然被告確未施用毒品，且被告自行前往中山醫學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心採取恥毛檢驗結果，依中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毛髮檢驗結果報告（下稱中山醫院檢驗結果報告）顯示未檢出被告於採驗前五個月內使用過安非他命、搖頭丸、K他命、嗎啡、海洛因，原裁定以行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0000000000號函（下稱管制藥品管理局函）所稱毛髮檢驗因受環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣而影響判定結果，不採有利被告之中山醫院檢驗結果報告，然未說明本件受有何足以影響判定結果之環境污染、種族、性別、毛髮顏色及毛髮維護習慣之因素，難使被告甘服；況管制藥品管理局函係採取頭髮為樣本，而本件係採取私密部位之恥毛，顯無管制藥品管理局函之顧慮。再者，尿液之氣象層析質譜儀分析法，其鑑定結果亦會受試藥、溶劑或玻璃器皿所含之雜質、樣品中之干擾物、不同高低濃度樣品分析次序等因素污染而干擾分析結果，有行政院環境保護署97年8月25日環署檢字第00000000000號公告函可稽（下稱環保署函），因此若能以尿液檢體搭配毛髮進行檢驗，可形成嚴密的檢驗網，不應僅以尿液之氣象層析質譜儀分析法為唯一檢驗標準。本件既存有二矛盾檢驗結果，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為有利被告之認定。又被告不同意三軍總醫院檢驗報告之鑑驗結果，並以聲請再次送驗表示異議，該鑑驗報告即與刑事訴訟法第159條之5第2項視為有證據能力之規定不符而不具證據能力，自有將被告於105年10月17日採尿當日係經採取之第二瓶尿液樣本再行送驗之必要，此有臺灣高等法院94年度上訴字第2789號、101年度上訴字第1634號、102年度上訴字第3402號判決可稽，又依臺灣高等法院94年度上訴字第2789號施用毒品案件第二次送驗並以螢光偏極免疫分析法及氣象層析質譜儀分析法分析結果均呈嗎啡陰性反應，足認氣象層析質譜儀分析法之檢驗結果並非百分之百正確，更徵再行送驗之必要。又被告將晟儀診所醫師處分箋與實際交予被告之藥品送請專業藥師辨識，經認二者並不相符，則被告實際所服用之藥品是否確未含嗎啡成分，亦有相當之可疑，被告願提供兩次就診尚未服用完畢之藥品供檢驗以證明之，且衛福部函既經被告質疑，亦不合於刑事訴訟法第159條之5第2項規定而不具證據能力，不得作為不利被告認定之依據。再者，被告自105年10月份後至106 年5月份之尿液檢驗報告，除本件尿液經檢出嗎啡陽性反應外，均呈陽性反應，益徵本件鑑驗結果正確與否確屬有疑，原裁定未釐清上開疑點逕諭知令被告入勒戒處所觀察勒戒，顯屬率斷，爰提起抗告請求撤銷原裁定，另為適法之處理云云。

二、按嗎啡為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品。又犯同條例第10條施用第一級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例之觀察、勒戒規定，係一種針對被告將來之危險所為預防、矯正措施之保安處分，目的係為斷絕施用毒品者之身癮及心癮，核與刑罰執行之目的不同，並屬強制規定，除於毒品危害防制條例第21條第1項所稱犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關之情形外，只要違反毒品危害防制條例第10條之規定者，檢察官即應向法院提出聲請裁定其入勒戒處所觀察、勒戒。

三、經查，被告係陸軍十軍團砲兵第五八砲指部士兵，於105年10月17日下午1時許，接受部隊採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，有三軍總醫院檢驗報告可稽（見偵卷第5頁），又依行政院衛生署管制藥品管理局94年4月6日管檢字第0940003199號函、92年3月10日管檢字第0920001495號函，可知毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為嗎啡2至4天，而被告係於105年10月17日下午1時許經部隊採尿人員採集其尿液送驗，再以氣象層析質譜儀分析法確認檢驗結果呈嗎啡陽性反應。被告固確有於105年10月14日、16日至彰化縣北斗鎮之晟儀診所就診，惟晟儀診所醫師於診斷後所開立之藥品均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分乙節，有晟儀診所病歷暨處方箋、衛福部函在卷可考（見偵卷第15至17頁、第19頁），足見被告確有於上開採尿時間往前回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品1次之犯行無訛。又被告前未曾因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是原審裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，於法並無不合。

四、駁回抗告之理由

㈠被告抗告意旨執臺灣高等法院94年度上訴字第2789號判決謂其不同意三軍總醫院檢驗報告、衛福部函，該等資料顯未能合於刑事訴訟法第159條之5第2項「視為同意作為證據」之擬制規定，不具證據能力。惟按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或

人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」，同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，臺中憲兵隊逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，有最高法院96年度台上字第4177號判決可資參照。而細繹臺灣高等法院94年度上訴字第2789號施用毒品案件係因台北市政府警察局萬華分局將採取自該案被告之尿液送交臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端公司）鑑驗，而尖端公司並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，故尖端公司於該案所製作之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，有臺灣高等法院94年度上訴字第2789號附卷判決可稽。然本案執行尿液鑑驗之三軍總醫院為檢察官囑託鑑定之機關，有司法院訂頒之鑑定機關參考名冊可稽，三軍總醫院檢驗報告既載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，具有證據能力。又衛福部函係檢察官視具體個案之需要而囑託機關鑑定而由鑑定機關提出之函覆，合於刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，屬法律規定得為證據者，亦具有證據能力，從而被告抗告意旨謂三軍總醫院檢驗報告及衛福部函不得作為證據乙節，非可採取。至於臺灣高等法院101年度上訴字第1634號及102年度上訴字第3402號施用毒品案件，則均係因調查審理後依各該案被告所述藥品取得來源及其尿液檢驗數據，確不能排除係因服用所取得之藥品導致各該被告尿液經檢出毒品陽性反應之可能，故為各該案被告無罪之諭知，有臺灣高等法院101年度上訴字第1634號、及102年度上訴字第3402號判決附卷可稽，而本案晟儀診所處方箋開立之藥品均不含嗎啡或可代謝成嗎啡之成分乙節，業經說明於前，該案與本案所涉事實份屬二事，自不能執為有利被告之依據。被告抗告意旨另稱其將晟儀診所醫師處分箋與實際交予被告之藥品送請專業藥師辨識，經認二者並不相符云云，為被告並未提出具體事證，徒片面指稱其實際所取得藥物與處方箋所載不符，無從逕採。

㈡按「尿液之檢驗，應由下列機關（構）為之：一、行政院衛生署認可之檢驗及醫療機構。二、行政院衛生署指定之衛生機關。三、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部或其他政府機關依法設置之檢驗機關（構）。前項第1款檢驗及醫療機構之認可標準、認可與認可之撤銷或廢止及管理等事項之辦法；第2款、第3款檢驗機關（構）之檢驗設置標準，由行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）定之。第1項各類機關（構）尿液檢驗作業程序，由行政院衛生署定之。」毒品危害防制條例第33條之1定有明文。而（改制前）行政院衛生署依據上開規定授權，訂頒濫用藥物尿液檢驗作業準則，另制定濫用藥物尿液採集作業規範，以資規範尿液檢體採集及鑑定程序。而該作業準則第15至19條就尿液檢體之初步檢驗、確認檢驗，就各級毒品閾值、判定陽性或陰性標準均設有明確規定，以排除偽陽性之可能。由此可知，上開相關法規，係制定濫用藥物「尿液」檢驗方法、尿液檢體陽性/陰性判定閾值、品質管制及品質檢驗等作業程序，以確保尿液檢驗結果之正確性與可信性，三軍總醫院檢驗報告既係依上開作業程序記載鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，該尿液檢驗結果之正確性與可信性已獲確保。被告以其自行前往中山醫學大學附設醫院鑑驗科藥物檢測中心經該機關採其恥毛檢驗結果與三軍總醫院檢驗報告矛盾，認應採對其有利之認定云云。惟被告自行前往接受鑑驗之鑑驗結果，並非由法院或檢察官囑託鑑定，揆諸首揭說明，顯不具證據能力。又依中山醫院檢驗結果報告所示，被告係於106年3月14日到院經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心採取恥毛，檢驗結果為：「未測出受測者於採檢前約5個月內使用過安非他命、搖頭丸、K他命、嗎啡及海洛因等毒品」乙節，有中山醫院檢驗結果報告可稽（見偵卷第31頁），縱認中山醫院檢驗結果報告具證據能力，然該報告僅能證明被告於106年3月14日檢驗前之5個月內（即105年11月14日至106年3月14日間）未經檢出曾施用安非他命、搖頭丸、K他命、嗎啡及海洛因等毒品，與本件被告於105年10月17日下午1時許採尿前回溯96小時內是否施用第一級毒品之事實無涉，無從推認三軍總醫院檢驗報告有何不可信情形，是被告抗告意旨謂中山醫院檢驗結果報告與三軍總醫院檢驗報告矛盾請求再行鑑驗，並指摘原裁定不當，顯屬無據。

㈢另被告於105年10月17日採取尿液後未曾再經檢出施用毒品反應，固有陸軍第十軍團砲兵第五八指揮部105年度10月份第3週至106年度5月份第3週官兵濫用藥物尿液篩檢執行紀錄表在卷可稽，惟此至多僅能證明105年10月17日之後未再施用毒品，但均與被告於105年10月17日下午1時許採尿前回溯96小時內是否施用第一級毒品之事實無涉，自亦無從執為有利被告之基礎。

㈣綜上所述，被告抗告意旨均無可取，其抗告為無理由應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。