臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1012號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1012號

上訴人

即被告

黃俊宏

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107 年度訴字第322 號中華民國107 年4 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度撤緩毒偵字第16號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國105 年7 月13日9 時許，在彰化縣○○市○○路○段000 號臺灣彰化地方檢察署報到處外路旁，以抽吸摻入海洛因香菸之煙霧方式，施用海洛因1 次。嗣因其為施用毒品受保護管束人，於105 年7 月13日10時26分許，在臺灣彰化地方檢察署觀護人室接受定期採尿檢驗，結果確呈嗎啡、可待因成分陽性反應，始悉上情。

二、案經臺灣彰化地方檢察署觀護人簽分暨彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告乙○○（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，自有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承上開犯罪事實不諱，且其於105 年7 月13日在臺灣彰化地方檢察署觀護人室接受採尿送驗，檢驗結果確呈可待因、嗎啡成分陽性反應，有施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、正修科技大學超微量研究科技中心105 年8 月1 日尿液檢驗報告附卷可稽，足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒程序。又毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，其於檢察官附命完成戒癮治療緩起訴前之施用第一或第二級毒品行為，自應於撤銷緩起訴處分後依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。又毒品危害防制條例第24條第2 項明定「前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」並未就檢察官撤銷緩起訴處分之事由設限。是被告於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內，有刑事訴法第253 條之3 第1 項各款規定之情形，經檢察官撤銷緩起訴處分者，無論其有無違反戒癮治療命令，檢察官均應依法追訴（最高法院106 年度台非字第270 號判決意旨參照）。查，被告於105 年7 月13日9 時許施用第一級毒品海洛因之行為，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1946號案件為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於106年5 月11日確定，緩起訴期間自確定日起算至108 年5 月10日止；嗣被告於緩起訴處分前之106 年3 月5 日因施用第一級、第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第1271號、106 年度聲觀字第146 號聲請書聲請觀察、勒戒，由原審法院於106 年8 月7 日以106 年度毒聲字第166 號裁定被告應送觀察、勒戒確定，並於同年12月8日入法務部矯正署臺中戒治所附設觀察勒戒處所執行觀察、勒戒，臺灣彰化地方檢察署檢察官遂以被告於緩起訴期間內，未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導等其他適當之處遇措施，及違反預防再犯所為之必要命令等事實，以106 年度撤緩字第229 號處分書撤銷上開緩起訴處分，未經再議而告確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署檢察官以106 年度毒偵字第1271號、106 年度聲觀字第146 號聲請書、原審法院106 年度毒聲字第166 號刑事裁定及臺灣彰化地方檢察署檢察官觀察勒戒處分執行指揮書在卷可按，並經本院依職權核對原審法院106 年度毒聲字第166 號、彰化地方檢察署106 年度毒偵字第1271號、106 年度聲觀字第146 號、106 年度觀執字第239 號、107 年度聲戒字5 號、107 年度戒執一字第8 號、106 年度緩護命字第184 號、106 年度緩護療字第97號、106 年度緩字第691 號、106 年度撤緩字第229 號、107 年度撤緩毒偵字第16號等卷宗屬實。被告既於附命完成戒癮治療之緩起訴處分期間內，經檢察官依刑事訴訟法第253 條之3 第1 項第3 款規定撤銷緩起訴處分確定，揆諸前揭說明，依毒品危害防制條例第24條第2 項規定，其訴追前提條件業已充足，檢察官依法提起公訴，自無不合，應依法論科。

三、論罪科刑方面：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。

㈡其為供施用而持有海洛因之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、維持原判決之理由：

㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告施用毒品，不僅戕害自身健康，更辜負檢察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分之用心。惟考量被告犯後坦承犯行之態度，其施用毒品犯行主要仍係在損害自身健康，對他人權益侵害尚屬有限，再審及被告為高職肄業之教育程度、先前擔任司機助手，未婚、無子女，自陳經濟狀況普通之生活狀況，暨衡酌其品行、素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段及所生危害、檢察官之意見等一切情狀，量處有期徒刑7 月。核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨略以：被告於105 年7 月13日犯施用第一級毒品犯行，經檢察官於106 年4 月24日以105 年度毒偵字第1946號為緩起訴處分確定，期間自106 年5 月11日起至108 年5 月10日止。惟被告於緩起訴處分確定前之106 年3 月5 日（上訴書誤載為105 年3 月5 日）因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以106 年度毒聲字第166 號裁定命執行觀察、勒戒，因而無法履行上開緩起訴處分而遭撤銷，並非被告刻意規避違反所致，顯有法重情輕之情形。又被告現執行強制戒治，已足以遮斷其毒癮，若再以重刑相繩，有過度非難之情形。另被告與家人同住，家人互動良好，平時於托運行工作，工作勤奮，深受同事主管愛戴，家人於強制戒治期間都會固定探望，也深知自己所為辜負家人期待而後悔莫及。請撤銷原判決，依刑法第57條及第59條規定，判處6 月得易科罰金之刑云云。經查：

⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參見）。又刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733 號判決要旨參照）。被告前因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒後，經臺灣彰化地方檢察署以92年度毒偵字第1454號為不起訴處分確定；又因共同運輸第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑15年確定，甫於102 年5 月6 日因縮短刑期假釋出監，刑期至107 年3 月26日止，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告因沾染施用毒品惡習，已對自己及社會造成極大危害，更應警惕自己不得再犯。惟被告於105 年7 月13日9時許接受臺灣彰化地方檢察署定期採尿前，在該署報到處外路旁施用毒品海洛因，並經採集尿液送驗後查獲，已如前述，則被告明知將受採尿，仍無法克制自身毒癮，在檢察署報到處外施用毒品，堪認被告施用毒品之犯罪情狀，不存在有何特殊之原因與環境，得認其於本件再度施用第一級毒品有客觀上顯然足以引起一般人的同情之處，故不具備適用刑法第59條之要件。

⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。雖被告為履行檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分，自106 年4 月6 日起至同年12月8 日止，每日均按時前往彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院服用美沙冬治療，總計服用247 次，總服藥劑量為1709.5cc之事實，有該院107 年7 月30日107 鹿基院字第1070700105號函及附件在卷可稽。然原審已就被告所為之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指原審該量刑為違法，是原審判決之量刑並無裁量明顯濫用之情事，難謂有不當之處。

㈢綜上所述，被告提起上訴指摘原審判決量刑過重云云，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳昭蓉起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。