臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1556號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1556號

上訴人

即被告

謝宥宏

選任辯護人

李添興律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度訴字第138號中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第3596號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝宥宏知悉4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，竟基於意圖營利，販賣第三級毒品之犯意，於民國（下同）106年6月30日，以其所有搭配門號0000000000號SIM卡使用之蘋果廠牌行動電話連接通訊軟體LINE（暱稱：玩命關頭8）與少年楊○○（姓名年籍詳卷）聯繫後，旋於同日16時12分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往苗栗縣○○市○○路000號星光大道KTV前，以新臺幣（下同）800元代價，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸2顆予楊○○，並當場向楊○○收取800元，而完成交易。楊○○返回星光大道KTV包廂後，除自己當場施用藥丸1顆外，並轉交1顆予共同出資400元之少年梁○○（姓名年籍詳卷）當場施用；惟梁○○因施用該藥丸後，身體不適，旋被送往中國醫藥大學附設醫院救治，經警於同日採集楊○○、於翌日（7月1日）採集梁○○之尿液送驗，結果均呈4-甲基甲基卡西酮陽性反應，而悉上情。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面（證據能力）

一、證人楊○○於警詢中所為之陳述，屬被告謝宥宏以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，且經被告及辯護人爭執其證據能力（見原審卷第44頁），原審審酌證人楊○○已於偵查、審理中到庭具結作證，且證人楊○○於警詢中所述與偵查、審理中所為之陳述內容並無明顯不符，即無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定情形存在，且非證明本案犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，證人楊○○於警詢中之陳述，無證據能力，而不能作為認定犯罪事實之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1第2 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本案以下所引其他被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告及辯護人同意作為證據（見原審卷第44頁至第45頁），原審審酌該等陳述並無證明力顯然過低之情事，依各該陳述作成時之狀況，並無不適當或顯不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、本案下列所引用資以認定犯罪事實之非供述證據，均據檢察官、被告及辯護人表示同意作為證據（見原審卷第44頁至第45頁），且無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，均認有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告固坦承有於上開時、地交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸2 顆予楊○○之事實，惟矢口否認販賣第三級毒品犯行，辯稱：我是無償轉讓藥丸給楊○○，沒有向他收錢云云；辯護人則以：本案僅有楊○○單一陳述之證據，梁○○亦前後所述不一，尚無積極證據足以證明被告有販賣毒品犯行，且楊○○、梁○○他們兩人供述，差異非常大，在於就他們兩人是否合資購買毒品，還是梁○○只是單純借錢給楊○○購買毒品，內容不相一致。又楊○○在包廂內是否有無明確向梁○○表示要買毒品咖啡包，兩人供述也不符合。另外楊○○在包廂有無明確向梁○○說要買的毒品單價跟總價，不但兩人所述不同，楊○○所述先後也不同。再者，楊○○在包廂有無明確向梁○○說是要幫忙購買，還是合資購買，兩人所述也不符合、楊○○在包廂內有無明確向梁○○說要買的毒品是兩人要一起施用還是說買了以後要無償提供給他，兩人所說的話，內容也不一樣，而梁○○在包廂內是否確實向楊○○回說他也要施用毒品，兩人所述，也不一樣，至於梁○○是否知道楊○○要購買多少的毒品，兩人供述也不一樣，最後楊○○是否已經和被告聯絡之後，才向梁○○說要買毒品，並且詢問說，要不要一起施用毒品，還是說，梁○○跟他講說要買毒品詢問是否要施用毒品之後，才和被告聯絡，諸如此類，楊○○和梁○○的供述，明顯不同，差異很大。並不是向原審所說，梁○○在警詢、在審理的陳述，跟楊○○在偵查、審理的陳述互核相符，原審如此認定是錯誤的。其次，關於楊○○雖然講說他有交付800元給被告，但他講的內容，他如何跟被告聯繫，跟交付800元的過程，他在警詢中所講的以及他在檢察官偵訊時所講的，以及在原審接受交互詰問所講的，也並不相符。尤其是他在一審接受審判長訊問的時候，審判長問他，你那天跟謝宥宏買兩顆咖啡膠囊800元，這個價錢是在什麼時候說的，他的回答是說在車上吧，這個語氣並非毫無疑問的說是在車上，如果確實是在車上交付這800元，一定是斬釘截鐵的講在車上，不會講在車上吧，他講這話並非明確。受命法官訊問時，他說在電話中沒有提到價錢，也沒有提到數量，是上車之後跟他說要買，然後就拿錢給謝宥宏。受命法官認為有問題，問他說，你交錢給他為何不是問一千，因為楊○○之前講的不實在，包括說，他曾經跟被告買過三次毒品，每一次都是500元，那為什麼這次會講說一顆400元呢？受命法官這樣問他之後，他竟然回答說，可能是我記錯了，他這個供述確實是有瑕疵。參諸證人楊○○陳述，他在警詢是說，用手機line網路打電話給被告，跟被告說他要毒品咖啡藥丸兩顆，也就是說，一開始就被告講說，他要買兩顆，但在接受受命法官訊問時，他卻是說，電話當中沒有講到，也沒有講到數量，供述互相矛盾。其次，楊○○說他之前跟被告買過兩次毒品，其實這個沒有證據可以證明，檢察官也不採，關於每顆毒品交易價格，楊○○在警詢時說，前兩次每顆都500元，這次是400元，但是在原審審理的時候，卻說每次都是400元，可見楊○○陳述有瑕疵。我們認為楊○○供述有交付800元給被告的過程，從他的供述內容是絕無可採的等語，為被告辯護。經查：

㈠被告於106年6月30日，以其所有搭配門號0000000000號SIM卡使用之蘋果廠牌行動電話連接通訊軟體LINE（下稱LINE，暱稱：玩命關頭8）與楊○○聯繫後，旋於同日16時12分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車前往苗栗縣○○市○○路000號星光大道KTV前，交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸2顆予楊○○；楊○○返回星光大道KTV包廂後，除自己施用藥丸1顆外，並轉交1顆予梁○○施用；惟梁○○因施用該藥丸後，身體不適，旋被送往中國醫藥大學附設醫院救治，經警於同日採集楊○○、於翌日（7月1日）採集梁○○之尿液送驗，結果均呈4-甲基甲基卡西酮陽性反應等事實，業據被告坦認無訛（見原審卷第46頁至第51頁、第209頁至第235頁），並與證人楊○○於偵審中、證人梁○○於警詢、審理中及證人陳聖杰、黃嘉潤、潘信瑀、鄧進愷於警詢中證述之內容相符（見苗栗地檢署106年度偵字第3596號卷，下稱偵卷，第43頁至第60頁、第67頁至第70頁，原審卷第109頁至第191頁），復有相關監視錄影畫面相片29張存卷可參（見偵卷第159頁至第187頁）。此外，證人楊○○、梁○○為警採集之尿液送驗，結果確呈4-甲基甲基卡西酮及其代謝物之陽性反應等節，亦有苗栗縣警察局苗栗分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告各2份附卷可考（見偵卷第273頁至第285頁），是此部分事實首堪認定。

㈡證人楊○○於偵查中證稱：我用LINE打給被告，當時他LINE的名字叫「玩命關頭8 」，我聽說他叫謝宥宏，跟他之間沒有交集，我花800 元跟他買2 顆膠囊，是我跟梁○○各花400元等語（見偵卷第301頁至第302頁）；於審理中證稱：我跟被告只有向他拿毒品時會聯絡，我跟被告拿過毒品3次，原本我有透過1個賣毒品的LINE帳號在跟對方聯絡買毒品，當時我打過去時，是相同的LINE帳號，卻已經換成是不同的人即被告在賣毒品，同一LINE個帳號的名稱也可能更改，因而知道可以向被告買毒品，買毒品的模式都是用LINE語音聯絡後直接約在某個地點在車上交易，於106年6月30日我跟梁○○去星光大道KTV103號包廂唱歌，之後梁○○說他要去211號包廂找朋友，我就問他要不要使用毒品咖啡包，他猶豫一下，再說好，我就跟他說1顆400元，而跟梁○○拿400元並有跟梁○○講我幫他買，400元是他的那1顆藥丸價格，我說我也要買我的，也說我們2個使用，我們知道要買的膠囊藥丸含有毒品成分，我的400元藥丸我自己出資，之後打給被告叫他過來，好像是以LINE聯繫被告的LINE名稱「玩命關頭8」，叫被告送過來在星光大道的門口等我，經過約20分鐘至半小時後，被告到星光大道門口，我就上被告的車以800元跟被告購買2顆膠囊藥丸，被告的口袋裡有1個夾鏈袋裝好幾顆藥丸，他拿出2顆藥丸給我，我就收下來放在口袋且在被告的車上拿800元給他，之後就下車等語（見原審卷第145頁至第190頁）。證人梁○○於警詢時陳稱其確有於106年6月30日，在星光大道包廂內交付400元給證人楊○○，嗣後證人楊○○有給予1顆毒品藥丸之事實（見偵卷第44頁至第47頁）；於原審審理中證稱：我與楊○○於106年6月30日下午有去星光大道KTV包廂唱歌，楊○○問我要不要用毒品，我一開始說不要，後面有答應他，他當時沒說咖啡膠囊要多少錢買，楊○○是叫我拿400元給他，我就交給他400元，我一開始就知道楊○○是要拿錢去買2顆毒品，才拿400元給他，不是借400元給楊○○，楊○○沒有說毒品膠囊是免費、不用錢的，他說他要跟我一起吃，所以知道他要去買2顆膠囊藥丸，他只說給他錢去買藥，沒有具體說2顆藥丸價格怎麼買，當時我以為他跟我拿400元是1顆200元、各付200元方式去買毒品膠囊，我是自己猜測而沒有跟楊○○確認過是否1顆200元，我原以為多出的200元是借給楊○○，並不知道1顆是400元、共以800元去買2顆毒品，所以在警詢時才說是借楊○○錢，我不知道楊○○有出錢，楊○○之前沒有跟我借錢過，我不知道當天楊○○身上有沒有錢，我認為他身上沒有錢，我沒有問他當天有沒有錢，我也沒有跟楊○○講你應該還給我200元，也沒有要楊○○還200元的意思，於本案案發後某日在路上巧遇楊○○時他才告訴我是1顆400元，我知道楊○○當時去星光大道KTV門口跟他人買，我不知道他跟誰買，我拿錢給他以後他就出去門口買毒品，他買回來之後就1個人1顆膠囊藥丸，以直接吞的方式在211號包廂施用，我吃後過一陣子就昏迷等語（見原審卷第109頁至第144頁）。證人楊○○上開證述向證人梁○○取得400元後旋向被告購買價格為800元之毒品藥丸2顆之情節，核與證人梁○○於警詢、審理中證述證人楊○○向其拿取400元後即去星光大道KTV門口向他人購買毒品藥丸2顆返回之情形相吻合。參以證人楊○○於原審審理中證稱與被告間無債務糾紛（見原審卷第158頁），核與被告於審理中陳稱與楊○○以前沒有仇恨糾紛等語相符（見原審卷第235頁），證人楊○○實無刻意攀誣設陷而令己身負偽證重罪之必要。是依據證人楊○○、梁○○上開證述內容，足徵被告於上開時、地與證人楊○○會面時，確有以800元代價，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸2顆予證人楊○○，並當場向證人楊○○收取800元，而完成交易之事實。

㈢販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸並收取款項之行為，因毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。又被告辯稱未收錢及無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干，然查被告與證人楊○○均陳稱彼此於本案案發前僅係曾見過面，沒有任何交情（見原審卷第47頁至第48頁、第51頁、第146頁至第147頁、第172頁至第181頁、第217頁至第218頁），證人楊○○並證稱僅有要拿毒品才會跟被告以LINE聯繫等語（見原審卷第147頁），堪認被告與證人楊○○僅知悉彼此存在，非屬至親或具深厚交情之關係。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，被告於審理程序中亦自承知悉販賣毒品係犯罪等語（見原審卷第211頁），是被告對於販賣毒品係檢警機關嚴格查緝之犯罪，法律設有重典處罰等情，當知之甚明。次查被告原於警詢、偵查、準備程序中均辯稱：當日原欲將上開毒品無償分享予綽號「阿祥」、「傅祥」之朋友傅雨祥使用，願意無償提供給傅雨祥使用是因為跟他很熟，後因傅雨祥要求給他朋友嘗試使用才依傅雨祥指示到星光大道KTV將上開毒品4-甲基甲基卡西酮藥丸無償給楊○○云云（見偵卷第31頁至第32頁、第211頁至同頁反面，原審卷第46頁至第52頁）。惟證人楊○○於偵審中始終堅稱與其聯繫毒品交易者為被告，並未透過他人或傅雨祥等語（見偵卷第301頁至第302頁，原審卷第146頁至第168頁、第181頁至第184頁），此核與證人傅雨祥於審理中證稱：我不知情也沒有參與106年6月30日被告與楊○○之毒品交易事情，這件毒品交易跟我沒有任何關係，被告沒有透過我聯繫楊○○交易毒品，是楊○○自己透過管道去聯繫購買毒品，當天被告沒有跟我聯繫等語相符（見原審卷第192頁至第203頁），被告於審理中經聽聞上開證人證述內容後旋改稱係證人楊○○直接聯繫被告而交付上開毒品等語（見原審卷第209頁至第227頁），足認上開證人證述內容與事實合致，堪值採信。佐以證人楊○○、傅雨祥於審理中均證稱被告於案發後曾積極要求其等出庭證稱傅雨祥為毒品居間介紹者及被告與楊○○間無毒品交易、被告係轉讓毒品等虛偽內容之情形（見原審卷第164頁至第168頁、第187頁至第189頁、第193頁至第194頁、202頁至第206頁），由此益徵被告所稱無償轉讓本案毒品係基於朋友間深厚交情云云（見原審卷第51頁），顯屬臨訟杜撰之詞，委無可採。依據一般經驗法則，被告倘無利可圖，應不致甘冒販賣毒品重罪刑責之風險，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸，親送至證人楊○○指定之交易處所而以同一價格售賣或免費供應予無任何交情之證人楊○○之理，亦無必要於案發後刻意找尋上開證人並要求其等虛偽證述毒品交易聯繫情節。另被告關於所持有供以交付予證人楊○○之毒品藥丸販入時間（是否為106年6月30日）、方式（向KTV服務生購買或該服務生介紹之藥頭購買），於偵審中歷次供述內容互有矛盾（見偵卷第30頁至第31頁、第211頁至第212頁，原審卷第49頁至第50頁、第223頁至第225頁、第228頁至第233頁），則其所述販入毒品情節之憑信性至為可疑，佐以被告所述毒品販入價格尚包含販入第三級毒品愷他命之價格（見偵卷第30頁，原審卷第49頁至第50頁、第223頁至第224頁），其所稱販入本案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸2顆價格否可採，實堪置疑，復參酌被告於審理中就何以願無償轉讓毫無交情之證人楊○○上開毒品且親送至交易場所等節含糊其詞之態度（見原審卷第210頁至第211頁、第218頁至第222頁、第228頁至第230頁、第234頁至第235頁），益徵被告上開所述均無從佐證其上開無營利意圖之辯詞可信。故被告於上開時、地販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥丸2顆予少年楊○○並收取現款800元，應有營利意圖，係屬販賣第三級毒品之行為，應可認定。

㈣至於辯護意旨認被告主張上開楊○○與梁○○是否合資或由楊○○幫忙梁○○購買?或是購買後要無償給予施用?楊○○是否明確表示要買毒品咖啡包?楊○○與梁○○就毒品的單價所述不相符合?梁○○是否知道楊○○要買多少第三級毒品4-甲基甲基卡西酮以及梁○○是先要施用毒品再聯絡楊○○?或是楊○○已經和被告聯絡後再詢問梁○○要不要施用毒品?顯有不一致之情形，尤其是楊○○在一審接受審判長訊問的時候，審判長問他，你那天跟謝宥宏買兩顆咖啡膠囊800元，這個價錢是在什麼時候說的，楊○○的回答是說在車上吧，這個語氣並非毫無疑問的說是在車上，如果確實是在車上交付這800元，一定是斬釘截鐵的講在車上，不會講在車上吧，楊○○講這話並非明確。受命法官訊問時，楊○○說在電話中沒有提到價錢，也沒有提到數量，是上車之後跟他說要買，然後就拿錢給謝宥宏。受命法官認為有問題，問他說，你交錢給他為何不是問一千，因為楊○○之前講的不實在，包括說，他曾經跟被告買過三次毒品，每一次都是500元，那為什麼這次會講說一顆400元呢？受命法官這樣問他之後，他竟然回答說，可能是我記錯了，他這個供述確實是有瑕疵。參諸證人楊○○陳述，他在警詢是說，用手機line網路打電話給被告，跟被告說他要毒品咖啡藥丸兩顆，也就是說，一開始就被告講說，他要買兩顆，但在接受受命法官訊問時，他卻是說，電話當中沒有講到，也沒有講到數量，供述互相矛盾。其次，楊○○說他之前跟被告買過兩次毒品，其實這個沒有證據可以證明，檢察官也不採，關於每顆毒品交易價格，楊○○在警詢時說，前兩次每顆都500元，這次是400元，但是在原審審理的時候，卻說每次都是400元，可見楊○○陳述有瑕疵。我們認為楊○○供述有交付800元給被告的過程，從他的供述內容是絕無可採云云，惟如前所述證人梁○○於警詢時即陳稱其確有於106年6月30日，在星光大道包廂內交付400元給證人楊○○，嗣後證人楊○○有給予1顆4-甲基甲基卡西酮毒品藥丸（見偵卷第44頁至第47頁），且於上開原審審理中更明確說明證稱：我與楊○○於106年6月30日下午有去星光大道KTV包廂唱歌，楊○○問我要不要用毒品，我一開始說不要，後面有答應他．．．我一開始就知道楊○○是要拿錢去買2顆毒品，才拿400元給他，不是借400元給楊○○，楊○○沒有說毒品膠囊是免費、不用錢的，他說他要跟我一起吃，所以知道他要去買2顆膠囊藥丸，他只說給他錢去買藥．．．．於本案案發後某日在路上巧遇楊○○時他才告訴我是1顆400元，我知道楊○○當時去星光大道KTV門口跟他人買，我不知道他跟誰買，我拿錢給他以後他就出去門口買毒品，他買回來之後就1個人1顆膠囊藥丸，以直接吞的方式在211號包廂施用，我吃後過一陣子就昏迷等語（見原審卷第109頁至第144頁），與楊○○於原審證稱：他（指梁○○）有猶豫一下，然後後面他就說好等語相符（見原審卷第119頁），且楊○○更於原審證稱：跟梁○○拿400元，（後來）打給那個謝宥宏，叫送過來等語（見原審審卷第151頁），關於楊○○向被告購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之時間、以及由楊○○詢問梁○○後由梁○○交付400元予楊○○後再由楊○○向被告購買第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮之主要情節均相符合，至於楊○○與被告約定價格回稱「在車上吧」一語以及上開原審受命法官質疑部分，如前理由欄壹之一所述本件有關楊○○於警詢之陳述，業據被告及其辯護人爭執其證據能力（見原審卷第44頁），而經本院認定無證據能力，則有關楊○○於警詢之陳述，已無從列入本案證據，且嗣後楊○○於原審已明確證稱：「（審判長問：你那一天跟謝宥宏買2顆咖啡膠囊800元，這個價錢是在什麼時候談的？）車上吧。（審判長問：是在車上還是在LINE電話的時候談的？）LINE的時候沒有講。（審判長問：LINE的電話嗎？）對，我是打給他。（審判長問：你是LINE文字訊息還是LINE語音通話？）語音通話，我是打電話叫他過來。（審判長問：然後語音通話裡面你們沒有講價錢？）對，可是我大概知道是400元。（

，是不是？）對。（審判長問：你是先問梁○○拿400元，還是先打電話再去問梁○○？）先問梁○○再打電話。（審判長問：那個400元就是你自己猜測大概的價錢，是不是？）對，因為之前也有買過。（審判長問：你之前買過的價格，按照你在警察局講的，你2次都是用500元買1顆，為什麼這次你是猜測大概400元可以買1顆，800元買2顆？）他有時候會變400元，有時候變500元。（審判長問：你怎麼知道？）之前有買過。（審判長問：為什麼你以前都講說是500買1顆，2次都是500元買1顆，你有買過400元的嗎？）有，有些有。（審判長問：那就是你在警察局的時候沒有講詳細？）對。（審判長問：照你警察局講的總共只有3次，第一次500元1顆，第二次500元1顆，第三次就是800元2顆，你並沒有講到你以前曾經用400元買過1顆？）可能是在警察局的時候記錯了。（審判長問：印象中確實有用400元買過？）對。（審判長問：所以你就直接跟梁○○要400元，想要這樣你400元他400元可以買到2顆？）嗯。（審判長問：上了車之後再跟謝宥宏確認這一點是多少錢？）嗯，我說這樣，對，我有問他。（審判長問：他就跟你說800元，2顆800元？）對。（審判長問：如果他是跟你說2顆1000元的話呢，你有辦法買嗎？）我會再補給他。（審判長問：你就先補，是不是？）對。（審判長問：你身上當時的錢是足夠的，是嗎？）對。」等語（見原審卷第159頁至第162頁），互核與梁○○證稱：交付400元予楊○○施用一顆相符，至於楊○○回答「車上吧」一詞，依楊○○前後證述觀察並無不明確之意，而楊○○及梁○○二人對於購買第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之價格雖最初內心認知各有不同，但實際上梁○○最終以400元向楊○○取得4-甲基甲基卡西酮一顆施用，合計二顆4-甲基甲基卡西酮為800元則無何不符及可議之處，辯護意旨上開質疑各點，顯無從動搖本件上開楊○○以800元向被告購買二顆4 -甲基甲基卡西酮第三級毒品之認定，併此敘明。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款規定之第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至被告於起意販賣前所持有之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮既無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5 項規定之反面解釋，自屬不罰，是被告此部分單純持有4-甲基甲基卡西酮並不構成犯罪。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其中，所謂「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於販賣毒品案件而言，行為人有無營利之意圖，及買賣之合意，乃販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖、買賣合意等節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院106 年度台上字第1050號判決意旨參照）。查被告於偵查、審理中均辯稱未收受款項，係無償轉讓等語（偵卷第31頁至第34頁、第211頁至同頁反面，原審卷第46頁至第52頁、第209頁至第211頁），可徵被告未就販賣毒品罪之重要構成要件事實即意圖營利、買賣合意各情自白犯罪，而與上揭減刑規定之要件不符。

㈢原審判決認被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮罪證明確，以行為人之責任為基礎，依毒品危害防制條例第4條第3項規定，並審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而施用毒品者容易上癮戒除不易，被告對此知之甚稔，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而從事販賣毒品，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，滋生其他犯罪之可能，且正值青壯，身強體健，不思以正途獲取財物，竟販賣毒品以營利，助長社會不良風氣，所為實無足取；併考量被告年紀尚輕，本案犯行之次數僅為1次，販賣之數量、金額非高，復參酌被告之犯罪動機、目的、手段及犯後坦承交付毒品但否認營利意圖、曾要求他人偽證虛構聯繫毒品交易情節之態度，兼衡被告自述高中畢業學歷之智識程度，職業為幫助家中○○、○○事業，月收入約2萬元，有中風失憶之祖母需其照顧之生活狀況（見原審卷第235頁）等一切情狀，量處如原審主文第1項所示之刑。並詳細說明⒈未扣案搭配門號000 0000000號SIM卡使用之蘋果廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，含該門號SIM卡1張），屬於被告，且係供被告為上開販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮犯行所用，業據被告供述在卷（原審卷第212頁至第214頁），並有苗栗縣警察局扣押物品目錄表1份存卷可參（見偵卷第85頁，該手機及SIM卡經檢警取證後已發還被告），應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之；因上開物品未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項追徵其價額。⒉被告犯販賣4-甲基甲基卡西酮第三級毒品罪所取得之價金800元，應依刑法第38條之1第1項前段沒收之；因上開犯罪所得未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑、沒收亦稱妥適。被告上訴意旨，以其僅係無償轉讓第三級毒品，並未販賣，且若法院仍認被告行為構成販賣，亦應考量被告僅有一次販賣行為，金額僅800元，顯情輕法重，量刑應依刑法第59條之規定酌減等語，惟本件被告確犯有販賣第三級毒品犯行，業經詳述其理由如前，上訴意旨認其所犯僅為轉讓第三級毒品云云，指摘原審判決不當，顯無理由；又按刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨、92年度台上字第3020號判決意旨可資參照）。本院考量本件被告販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮雖僅一次，販賣金額亦僅800元，惟被告自始至終均否認販賣，而販賣毒品將戕害施用者之健康，影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告正值青壯，身強體健，不思以正途獲取財物，竟販賣毒品以營利，助長社會不良風氣，所為實無足取；客觀上尚無何足以引起一般同情而認科以最低刑度仍嫌過重之情事，被告本部分之上訴亦無理由。綜上所述，被告上訴所指各節均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。