臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1579號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1579號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

林辰緯

　　　　　　陳柏菘

上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院 107年度訴字第168 號中華民國107 年6 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第11655 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林辰緯於民國105 年11月間某日，經友人莊修豪（所涉加重詐欺罪嫌，另為警偵辦中）介紹，加入真實姓名年籍不詳綽號「小胖」之成年男子（下稱「小胖」）所屬詐欺集團，擔任負責提領贓款之「車手」，並約定林辰緯可獲得提領金額1%作為報酬。陳柏菘則因積欠林辰緯債務，經林辰緯邀約，於105 年12月初某日亦加入上開詐欺集團擔任「車手」，同約定以提領金額1%為報酬，並用以抵償其積欠林辰緯之債務。「小胖」並先後於105 年11月下旬某日、12月上旬某日，在彰化縣彰化市金馬路3 段之滿庭芳KTV 停車場等地，將如附表一、二所示銀聯卡（含密碼）交付林辰緯，供為提領贓款之用。林辰緯、陳柏菘即與「小胖」及其所屬詐騙集團成年成員（無證據證明成員中有未滿18歲之人) 共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由其等所屬詐欺集團不詳成員於105 年12月12日前某時，在不詳地點，以不詳方式向中國大陸地區之不詳被害人施用詐術，致該被害人陷於錯誤，將不詳金額款項匯入如附表一、二所示銀聯卡帳戶內，「小胖」掌握上開匯款進度後，即指示林辰緯領款，林辰緯乃於105 年12月12日上午某時許，至陳柏菘彰化市三民路租屋處，將如附表二所示之銀聯卡（含密碼）交付陳柏菘，林辰緯、陳柏菘並依「小胖」指示，分別於附表一、二所示時間，在彰化市○○路00號臺灣土地銀行彰化分行自動付款設備，各接續持如附表一、二所示銀聯卡提領詐騙所得贓款，林辰緯計提領如附表一編號1-9 所示新台幣（下同）9 萬元，陳柏菘則提領如附表二編號1-18所示之9萬8100元，合計18萬8100元。陳柏菘、林辰緯領款後，並由林辰緯依「小胖」指示將所提領款項送至約定地點交付，「小胖」則當場將約定之提領金額1%報酬交付林辰緯，林辰緯並將原應分配予陳柏菘之981 元報酬，用以抵償陳柏菘對其之債務。嗣經臺灣土地銀行彰化分行發現附表一、二所示銀聯卡有異常之提領，主動提供提款影像供彰化縣警察局彰化分局追查，始循線查悉上情。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又刑事訴訟法第159 條之5 規定，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告林辰緯、陳柏菘於本院明示同意作為證據（本院卷第107 頁），且經本院於審判時當庭提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第129-131 頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明定。本件以下所引用之非供述證據，經本院於審判中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由

㈠上開犯罪事實，業據被告林辰緯、陳柏菘於偵訊、原審審判及本院準備程序、審判時均坦承不諱（偵卷第4-6 、13-14、73-75 、79-80 頁；原審卷第78頁、第113 頁反面至第114 頁；本院卷第107 頁、第132 頁反面至第134 頁），核其二人所供參與本案、分工之情形相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及犯罪嫌疑人指認表、銀聯卡提領一欄表（被告2 人指認) 、臺灣土地銀行彰化分行105 年12月28日彰存字第1055004474號函檢送銀聯卡異常提領現金監控表、持卡人使用ATM 提款攝錄畫面（偵卷第7-12頁、第15-20 、26-30 、35-51 頁）在卷可參。足認被告林辰緯、陳柏菘上開所為任意性自白，均核與事實相符，應堪採信。

㈡被告林辰緯於本院雖表示：一開始介紹時，是說類似賭博網站去洗錢、領錢等語；另被告陳柏菘於原審準備程序時亦陳稱：林辰緯叫我幫他提領，那時候沒有說是什麼錢等語。然以，本案被告林辰緯、陳柏菘於105 年12月12日當日持以提款之銀聯卡計17張，於同日小額多次提領達27次，且被告 2人均可自其等提領之款項抽取1%之金額作為報酬等情，業經認定如上，而上開銀聯卡帳戶內款項若僅係網站賭博之輸贏所得，因參與對賭雙方公然賭博之行為均違反法律規定及善良風俗，即令藉由彼此帳戶從事賭資或彩金之流動轉移，然因匯款之一方均有從事刑事不法之認知，當不致輕易報警追查匯款去向而使自己犯行暴露，衡情並無使用多個帳戶，迂迴以聯銀卡分次小額提領，並應允提款人從中抽成之必要，則依被告2 人所述受邀加入負責提領款項之分工情形以及受領報酬等情狀觀察，「小胖」所屬之詐欺集團若非施行詐術向他人騙取款項，豈有事先取得多數帳戶以供隨機調度，並有償指派被告2 人從事「車手」提款工作，使該詐騙集團成員得以迅速大量獲取犯罪所得款項之必要，是依一般事理常情，上開帳戶內之款項應屬詐欺所得，亦堪認定。

㈢被告2 人均係大學肄業，亦均有一定之工作經驗（原審卷第115 頁反面），依其等智識程度及生活經驗，對於所領款項是詐欺而來，應有所認識，此由被告林辰瑋於偵查中供述：後來在領的過程中，我就知道這是詐騙的款項，因為比較像車手在領詐騙款項等語（偵卷第79頁反面) ，被告陳柏菘於偵查中陳述：我應該知道提領的款項是中國大陸遭詐騙的款項等語（偵卷第74頁) ，以及被告2 人於原審均供稱：「（問：在105 年12月12日這次領錢時，你們就都知道你們是擔任車手在領詐騙款項？）知道。」等語（原審卷第114 頁反面) ，益徵明確。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告林辰緯、陳柏菘上開三人以上共同詐欺取財之犯行均堪予認定，應依法論科。

三、論罪之理由

㈠被告林辰緯、陳柏菘行為後，組織犯罪防制條例第2 條、第3 條第1 項業於106 年4 月19日修正公布，並自同年4 月21日起生效施行。修正前組織犯罪防制條例第2 條規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，第3 條第1 項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後組織犯罪防制條例第2 項則規定：「本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，第3 條第1 項則規定「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」，是刪除「脅迫性或暴力性」之構成要件，祇要是「實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，即構成犯罪組織，擴張犯罪組織之定義；又107 年1 月3 日復修正公布之組織犯罪防制條例第2條第1 項所規定之犯罪組織，則將原條條文之所定犯罪組織之「具有持續性『及』牟利性』，修正為「具有持續性『或』牟利性」，而更為擴張犯罪組織之定義，依刑法第2 條第1 項前段之規定而為新、舊法比較之結果，前開修正後之規定均未較有利於被告，自應以106 年4 月19日修正前組織犯罪防制條例第2 條、第3 條第1 項之規定，判斷被告之行為是否該當前開罪責；從而，被告林辰緯、陳柏菘本案所參與之詐欺集團，因不具有脅迫性或暴力性，自無106 年4 月19日修正前犯罪組織條例第2 條、第3 條第1 項之適用，合敘明先。

㈡核被告林辰緯、陳柏菘所為，均係犯刑法第339 條之4 第1項第2 款之3 人以上共犯詐欺取財罪。又本案因係銀聯卡詐欺案，被害人均設籍大陸地區，現階段大窒礙無法調被害人資料之情，有卷附彰化縣警察局彰化分局107 年2 月8 日彰警分偵字第1070004976號函暨檢送之107 年2 月5 日職務報告（原審卷第61-62 頁）可參，是依本案卷內現存證據資料，尚無從確認遭詐騙之大陸地區特定被害人之身分或人數，參以被告2 人僅負責提領款項之分工，亦難僅憑其提款次數或金額，據以估算實際遭前述詐欺集團成員詐騙致陷於錯誤匯款之對象多寡，此即影響於詐欺既遂罪數之評價，參以時下遭受詐騙之人未必僅有一次匯款紀錄，而在同一次遭受詐騙過程中，亦有單一被害人將款項分散匯入詐騙電話指示之多個帳戶，或先後多日一再匯款至同一帳戶之情形，基於「罪疑唯輕」原則，應認定被告2 人所屬詐欺集團已著手於詐欺取財犯罪構成要件，且至少有1 位大陸地區民眾受害，而包括評價論以一個加重詐欺取財既遂罪較為合理。

㈢按共同正犯，本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；另按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案被告林辰緯、陳柏菘雖未親自訛詐被害人，惟係在共同犯罪意思之聯絡下相互分工，參與前揭犯行，自應就共同正犯間實行犯罪之行為共同負責。是被告林辰緯、陳柏菘就上開犯行，均與「小胖」及其所屬詐欺集團其他不詳成年成員間有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈣被告2 人於附表一、二所示密接時間，在同一地點，分別多次將銀聯卡插入自動櫃員機並輸入密碼提領款項之行為，侵害同一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分離，顯均係基於單一詐欺取財犯意接續所為，應依接續犯論以包括之一罪。

㈤被告陳柏菘前於104 年間，因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以104 年度交簡字第963 號判處有期徒刑2 月確定，並於104 年12月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，被告陳柏菘於有期徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

㈥刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告2 人正值青壯之年、非無謀生能力，不思以正常管道付出勞力獲取生活所需，加入詐欺集團擔任車手牟取不法利益，並使其他集團成員最終得以獲取詐欺之成果，嚴重侵害被害人之財產法益，亦使跨境詐欺行為更加猖獗，非難性極高，客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情，本院認無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，併予敘明。

四、原審法院未詳予勾稽上開不利被告林辰緯、陳柏菘之證據，遽為被告2 人無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均正值青年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，貪圖不法所得，參與詐欺集團擔任取款車手，價值觀明顯偏差，且破壞社會交易秩序及人與人間之信賴關係，所為實有不當；並斟酌本案被告2 人各提領款項9 萬元、9 萬8100元，總金額為18萬8100元，各分得提領款項1%之報酬等獲利狀況，以及被告2 人於集團中之角色、分工；兼衡被告2 人犯後自警詢、偵訊乃至法院審判之時，均坦承犯行之態度，暨被告林辰緯自述為大學肄業，從事夜市及娃娃機台工作，未婚，無小孩；被告陳柏菘自陳大學肄業，服刑前為飲料店店員，未婚，無小孩，父母為殘障人士之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別認量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。

五、沒收部分

㈠被告2 人持以提領款項之銀聯卡，雖為詐欺集團所有，且為本案供犯罪所用之物，然並未扣案，且被告林辰緯供稱：提領完只有把錢給「小胖」，卡片都在我身上，最後我把卡片丟掉了等語（原審卷第115 頁反面) ，為免日後執行之困難，爰不予宣告沒收。

㈡本案被告2 人均可分得已提領款項之1%作為報酬，業認定如前，另被告林辰緯於偵查中供稱：被告陳柏菘分到的錢就用來抵償他欠我的債務等語（偵卷第79頁反面) ，核與被告陳柏菘於原審供稱：報酬是林辰緯發給我，直接當做扣掉我欠他的錢，所以實際上沒有拿到錢等語（原審卷第115 頁) 相符，是本案被告陳柏菘之犯罪所得，乃係取得抵銷其積欠被告林辰緯債務之利益。從而，本案依被告林辰緯、陳柏菘各提領之如附表一、二所示9 萬元、9 萬8100元計算，被告林辰緯犯罪所得為900 元，被告陳柏菘犯罪所得則為抵銷其對於被告林辰緯981 元債務之利益，本院審酌就被告2 人上開犯罪所得如宣告沒收或追徵，並無過苛情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，且因上開犯罪所得均未扣案，爰併依刑法第38條之1 第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林子翔提起公訴，檢察官趙冠瑋提起上訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。