臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第2217號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第2217號

上訴人

即被告

廖玉花

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107 年度訴字第78號中華民國107 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106 年度偵字第5443號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、廖玉花明知海洛因係屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、施用及幫助他人施用，竟基於幫助曾振芳施用海洛因之犯意，於民國106 年11月22日許前1 、2 日，約定由廖玉花出資新臺幣（下同）2 萬元及曾振芳出資1 萬元一同合資購買海洛因，再由廖玉花與真實姓名年籍不詳，綽號「大哥」之成年男子以電話聯絡後，該「大哥」於同年11月21日直接將海洛因送至廖玉花當時位於南投縣○○鄉○○○0 之00號居處。嗣於翌日（即22日）13時許，曾振芳前往廖玉花之上開居處，向廖玉花拿取其所合資購買之海洛因後，當場以將海洛因摻水加入針筒內注射之方式施打其合資購買所得部分之海洛因，廖玉花即以此方式幫助曾振芳取得海洛因而施用，而曾振芳則尚未支付其所出資之1 萬元與廖玉芳，即於同日15時30分許為警持搜索票至上開地點實施搜索，當場查獲並扣得曾振芳施用後攜於身上之剩餘海洛因1包（驗餘淨重0.94公克，空包裝重0.60公克）及施用過之注射針筒1支。

二、案經南投縣政府警察局刑警大隊報告臺灣南投地方檢察署（下稱南投地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案所引用被告以外之人之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之情形，惟經檢察官、被告及對於本判決以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第65頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第81頁至第85頁），茲審酌該等言詞陳述之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均有證據能力，併予敘明。

二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴人即被告廖玉花（下稱被告）於本院審理時，坦承犯行（見本院卷第86頁），而於原審審理時坦承證人曾振芳出資1 萬元及其出資2 萬元合資向「大哥」購買海洛因，惟否認幫助證人曾振芳施用海洛因，辯稱：我跟證人曾振芳一起買比較便宜，我沒有去，「大哥」打電話問我要不要補，是他自己打電話給我們，然後他會去凱薩琳那裡問，證人曾振芳之前是晚班經理，我是白班的。他的份是1 萬元，我是2 萬，合資起來是6 萬，證人曾振芳出1 萬元，我出2 萬元，高立明、陳文清都有出，「大哥」會送東西來給我們，我們一起買，「大哥」這次拿來的時候送到我家等語（見臺灣南投地方法院107 年度訴字第78號卷【下稱原審卷】第105 頁）。

二、經查，於106 年11月22日許前不詳1 、2 日，被告與證人曾振芳約定由被告出資2 萬元及證人曾振芳出資1 萬元一同合資購買海洛因，再由被告與「大哥」以電話聯絡後，「大哥」於同年11月21日直接將海洛因送至被告當時位於南投縣○○鄉○○○0 之00號居處。嗣於翌日（即22日）13時許，證人曾振芳前往被告之上開居處，向被告拿取其合資購買部分之海洛因後，當場以注射方式施打其合資購得部分之海洛因，而尚未支付其所約定出資之1 萬元與被告，即於同日15時30分許為警持搜索票至上開地點實施搜索，當場查獲並扣得證人曾振芳施用後攜於身上之剩餘海洛因1 包（驗餘淨重0.94公克，空包裝重0.60公克）及施用過之注射針筒1 支等情，業據被告於警詢（見投集警偵字第1060056041號卷【下稱041 號警卷】第9 頁至第11頁）、偵訊（見南投地檢署106年度偵字第5443號卷【下稱5443號偵卷】第13頁）、原審審理（見原審卷第223 頁至第224 頁）及本院審理時（見本院卷第86頁）陳述在卷；證人曾振芳於警詢（見041 號警卷第59頁至第60頁）、偵訊（見5443號偵卷第19頁至第20頁）及原審審理時（見原審卷第205 頁至第209 頁）證述在卷，並有警卷卷附之對證人曾振芳同意搜索書、南投縣政府警察局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、南投縣政府警察局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、南投縣政府警察局勘察採證同意書、查扣證物照片3 張（見投警刑偵二字第1060056110號卷第9 頁至第15頁、第18頁至第19頁、第37頁至第38頁）；偵卷卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢驗中心尿液檢驗報告、南投縣政府警察局刑事案件移送書、犯嫌照片1 張、證物照片1 張、南投縣政府警察局刑事警察大隊106 毒保字第112 號扣押物品清單、南投縣政府警察局刑事案件移送書、南投縣政府警察局刑事警察大隊106 保字第106 號扣押物品清單及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見南投地檢署106 年度毒偵字第1411號卷第25頁至第35頁、第44頁）等在卷可稽，此部分事實，堪以認定。

三、被告雖於原審否認有幫助證人曾振芳施用第一級毒品之犯行，惟查，被告於警詢中即自承：證人曾振芳會透過我向臺中綽號「大哥」之男子購買毒品，會先跟我說要買多少量毒品及金額確定再收錢給貨，證人曾振芳所稱1 萬元透過我購買海洛因之供述為實在，我拿給他所購買的1 萬元海洛因還沒有收錢，隨後警察就來了等語（見041 號警卷第10頁至第11頁）；於偵訊中供述：（問：證人曾振芳的毒品哪來的？）他說我拿會比較便宜，所以請我幫他買，他身上這包就是我幫他買的等語（見5443號偵卷第13頁）。依上開被告供述內容，被告並不否認曾代證人曾振芳找藥頭「大哥」購買毒品海洛因之事實，佐以證人曾振芳於警詢、偵訊及審理時證述：於106 年11月22日為警扣得身上之海洛因1 包是當天我到達南投縣○○鄉○○○巷0 ○00號時，在被告的房間由被告拿給我的，是約好一起出資購買，那一包海洛因為1 萬元的，當天並在被告住處有施用其所合資購買之海洛因等語（見041 號警卷第59頁至第60頁；5443號偵卷第19頁至第20頁；原審卷第205 頁至第209 頁）。按苟無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，即為幫助施用毒品（最高法院107 年度台上字第3035號判決可資參照）。本件與毒品上游「大哥」聯繫及「大哥」交付第一級毒品海洛因之對象均是被告，而非證人曾振芳。嗣被告再將海洛因交付與證人曾振芳，而被告與證人曾振芳均稱係合資購買，則依前開所述，被告即係依合資購買之形式，以便利、助益證人曾振芳施用海洛因，是被告所為即係構成幫助他人施用第一級毒品罪。被告上開所辯，並不足採。

四、綜上所述，被告幫助施用第一級毒品犯行至堪認定，應予論罪科刑。

參、法律之適用

一、核被告所為，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第1 項之幫助施用第一級毒品罪。

二、被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

三、累犯部分被告前於104 年間因妨害風化案件，經臺灣南投地方法院以104 年度訴字第137 號判決判處有期徒刑2 月確定；另於同年間因加重竊盜案件，經同上法院以104 年度審易字第62號判決判處有期徒刑6 月，上訴後，由本院以104 年度上易字第978 號判決駁回上訴而確定。嗣並經本院就上開2 案件以104 年度聲字第1966號裁定定應執行有期徒刑7 月確定。其於105 年2 月16日入監執行，至同年7 月15日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且依其前揭有多項前科之情形，可認其對刑罰反應力薄弱，並無釋字第775 號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

四、被告係基於幫助之犯意而為本案犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、駁回上訴之理由

一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第30條第1 項、第2 項規定，並審酌被告除上開構成累犯之前科外，另有多次之犯罪前案紀錄等不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，明知毒品對人身心之戕害，仍幫助他人代為購買而便利接近施用毒品，助長社會施用毒品之不良風氣，暨被告國中畢業之智識程度，家庭及經濟狀況為小康、職業為商之生活狀況（見041 號警卷第3 頁調查筆錄受詢問人欄所載），及犯後雖否認幫助施用毒品犯行，然對於代購並交付海洛因之事實並未爭執，態度尚屬良好及本案幫助購買之毒品數量等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑。

二、經核原審判決就被告所示犯行，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告除仍執上揭辯詞提起上訴，然業經說明指駁如前所述外，其於本院審理中另主張，伊被查獲後，有向警方供出毒品來源為「蕭丞村」，其後並有以證人身份，向檢察官具結指證向「蕭丞村」購毒之經過，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑；又就量刑部分，因被告父母均已年邁，父親並中風，無謀生能力，也無法自理生活，且被告弟弟也因案入獄，雙親均由被告扶養，請求能量處有期徒刑6 月以下得易科罰金之刑度等語（見本院卷第64頁、第87頁）。經查：

㈠本院依被告所請函查，南投縣警察局以107 年12月14日投警刑偵二字第1070059943號函並附偵查報告表示：本案本局偵辦蕭丞村販賣毒品案件，案源非因被告供述而查獲毒品上手藥頭蕭丞村。惟被告到案後有供出毒品來源並指證毒品上手藥頭蕭丞村，全案始能據以偵辦等語（見本院卷第52至53頁）；南投地檢署則以107 年12月18日投檢蘭孝106 偵5443字第1079926050號函表示：本署未因被告之供述而查獲毒品上手之情形等語（見本院卷第55頁）。則綜合上開回函，可知被告即便有助成偵辦蕭丞村之行為，仍不能該當毒品危害防制條例第17條第1項之規定。

㈡就量刑部分，原審於量刑理由部分已經詳細陳述如上所示之理由，並體諒被告犯後雖否認幫助施用毒品犯行，然對於代購並交付海洛因之事實並未爭執，態度尚屬良好之情狀，顯已從輕對被告處斷，被告再事爭執，並無理由。

㈢綜上所述，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。