臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第965號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第965號

上訴人

即被告

林毓興

選任辯護人

張右人律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第221號中華民國107年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第32204號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林毓興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

(一)基於持有甲基安非他命之犯意，於民國106年11月30日16時許，在臺中市○區○○路000號，以新臺幣（下同）8,000元之代價，向綽號「小黑」之林錚崧（所涉販賣甲基安非他命犯行，業經臺灣臺中地方檢察署檢察官以107年度偵字第10361號提起公訴）購得甲基安非他命1包（驗餘淨重共4.1132公克），而無故持有之，原欲供己施用，然尚未及施用。

(二)於同日18時許，陳國雄使用行動電話之網路通訊軟體Messenger撥打電話予林毓興使用之行動電話（門號0000000000號），與林毓興相約在臺中市○區○○路0段00號振宇五金行旁會面，欲向林毓興購買甲基安非他命。林毓興因尚未施用上開甫購入之甲基安非他命，遂萌生販賣上開甲基安非命以牟利之犯意而應允，並駕駛牌照號碼000-0000號自小客車前往交易，陳國雄則騎乘牌照號碼000-000號重型機車前往。陳國雄於途中巧遇都仲賢，都仲賢即騎乘牌照號碼000-0000號重型機車，跟隨陳國雄前往與林毓興會面，欲向林毓興購買甲基安非他命。於同日18時23分許，林毓興等3人抵達振宇五金行旁，陳國雄及都仲賢即陸續進入牌照號碼000-0000號自小客車後，林毓興則基於2次販賣甲基安非他命之犯意，先⑴交付甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.2978公克）予陳國雄，並向陳國雄收取價金500元而完成交易；另⑵交付甲基安非他命1小包（驗餘淨重1.5067公克）予都仲賢，並向都仲賢收取價金4,500元而完成交易。嗣員警於同日18時35分許，在陳國雄位在臺中市○○區○○路000號之租屋處前，攔查陳國雄及都仲賢，當場扣得上開其2人甫向林毓興購入而尚未及施用之甲基安非他命各1包。

(三)於同日19時許，陳柏宇使用行動電話之網路通訊軟體Messenger撥打電話予林毓興使用之上開行動電話，欲向林毓興購買價值500元之甲基安非他命，並相約在臺中市○○區○○路0段000號萊爾富便利商店烏日溪南店會面，林毓興即基於販賣甲基安非他命之犯意而應允，但因陳柏宇另有積欠林毓興500元，林毓興遂要求陳柏宇先以儲值遊戲點數方式返還上揭欠款及給付毒品價金，並告知陳柏宇儲值代碼，陳柏宇遂於同日19時24分許（起訴書誤植為34分許，應予更正），在上開便利商店儲值1,000元（另有45元之手續費，共1045元）。林毓興於同日21時33分許，駕駛牌照號碼000-0000號自小客車抵達臺中市烏日區溪南路1段靠近238巷口（即前開萊爾富便利商店對面），陳柏宇則於同日21時35分許騎乘牌照號碼000-000號重型機車抵達後，立即進入牌照號碼000-0000號自小客車，林毓興即交付甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3270公克）予陳柏宇，而完成交易。嗣員警於同日21時40分許，在臺中市○○區○○路0段000號前攔查陳柏宇，當場扣得其上開甫向林毓興購入而尚未及施用之甲基安非他命1包。

二、嗣於同日（即106年11月30日）23時許，員警在林毓興位在臺中市○○區○○街0號住處前逮捕林毓興，並在牌照號碼000-0000號自小客車內搜索扣得林毓興販賣後剩餘之甲基安非他命3小包（驗餘淨重各為1.3132公克、0.3738公克、0.2947公克）及行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1台，另扣得分裝袋1包、布袋1個。

三、案經臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本案以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，被告林毓興及其辯護人於本院均明示同意作為證據使用，渠等與檢察官於本院言詞辯論終結前亦均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，客觀上亦無顯有不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、本案以下所引用之：⑴行動蒐證光碟（見偵卷證物袋內）、跟監蒐證錄影畫面翻拍相片（蒐證林毓興與陳國雄、都仲賢交易部分及執行盤查，見警卷第32頁至第38頁背面）、路口監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷第32頁、第34頁、第36頁背面、第37頁背面）；⑵翻拍陳柏宇行動電話Messenger對話畫面相片（見偵卷第13至15頁）、萊爾富便利商店繳款憑單影本（見偵卷第12頁）；⑶衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200262號鑑驗書（鑑驗陳國雄遭扣案之透明結晶，見偵卷第49頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200263號鑑驗書（鑑驗都仲賢遭扣案之透明結晶，見偵卷第50頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200264號鑑驗書（鑑驗陳柏宇遭扣案之透明結晶，見偵卷第51頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200265號鑑驗書（鑑驗林毓興遭扣案之透明結晶，見偵卷第52頁），均非供述證據，經本院於審理時提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，亦應認均有證據能力。

三、證人陳國雄遭扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2978公克）、證人都仲賢遭扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.5067公克）、證人陳柏宇遭扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3270公克）、被告遭扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重各為1.3132公克、0.3738公克、0.2947公克）及行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1台，均係員警依法執行搜索而扣押等情，有臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（陳國雄部分，見原審卷第80頁至第81頁背面、第82頁背面）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（都仲賢部分，見原審卷第83至87頁）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（陳柏宇部分，見原審卷第104至106頁）、臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（林毓興部分，見警卷第28至30頁）在卷可查，上開物品均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告林毓興（下稱被告）於檢察官偵查中、原審及本院審理時，對上開犯罪事實均坦承不諱，其中有關犯罪事實一(二)(三)部分之自白，核與購毒者即⑴證人陳國雄於警詢所為供述（見警卷第8頁背面至第13頁）、於偵查中之證述（見偵卷第29頁背面、第30頁背面）；⑵證人都仲賢於警詢所為之供述（見警卷第15頁至第18頁背面）、於偵查中之證述（見偵卷第29頁背面至第30頁背面）；⑶證人陳柏宇於警詢所為之供述（見警卷第21至24頁）、於偵查中之證述（見偵卷第30頁至第30頁背面），均大致相符，復有⑴行動蒐證光碟（見偵卷證物袋內）、跟監蒐證錄影畫面翻拍相片（蒐證林毓興與陳國雄、都仲賢交易部分及執行盤查，見警卷第32頁至第38頁背面）、路口監視器錄影畫面翻拍相片（見警卷第32頁、第34頁、第36頁背面、第37頁背面）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（陳國雄部分，見原審卷第80頁至第81頁背面、第82頁背面）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（都仲賢部分，見原審卷第83至87頁）；⑵翻拍陳柏宇行動電話Messenger對話畫面相片（見偵卷第13至15頁）、萊爾富便利商店繳款憑單影本（見偵卷第12頁）、臺中市政府警察局烏日分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（陳柏宇部分，見原審卷第104至106頁）；⑶臺中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（林毓興部分，見警卷第28至30頁）；⑷員警職務報告1份（見偵卷第48頁）附卷可稽，及證人陳國雄遭扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2978公克）、證人都仲賢遭扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重1.5067公克）、證人陳柏宇遭扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3270公克）、被告遭扣案之甲基安非他命3包（驗餘淨重各為1.3132公克、0.3738公克、0.2947公克）及行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1台可佐。而上開扣案之甲基安非他命共6包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果均含甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200262號鑑驗書（鑑驗陳國雄遭扣案之透明結晶，見偵卷第49頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200263號鑑驗書（鑑驗都仲賢遭扣案之透明結晶，見偵卷第50頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200264號鑑驗書（鑑驗陳柏宇遭扣案之透明結晶，見偵卷第51頁）、衛生福利部草屯療養院106年12月19日草療鑑字第1061200265號鑑驗書（鑑驗林毓興遭扣案之透明結晶，見偵卷第52頁）在卷可參。是被告之自白核與事實相符，應可採信。

二、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，本案被告取得第二級毒品後有償交付予上開證人之交易過程中若無利可圖，縱屬至愚，亦不致如此，其應無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是其購買之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理之認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準、機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣。本案購毒者與被告均非至親，且如附表所示各次交易均屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，苟被告無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而交付毒品予證人等之理，是被告意圖營利而為販賣，應可認定。

三、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。又安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署分別於68年7月7日衛署藥字第221433號，69年12月8日衛署藥字第000000號，與75年7月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月18日管證字第0960004880號函可參。故被告販賣禁藥甲基安非他命部分，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，於104年12月4日生效施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第2項，係於98年5月20日修正公布、同年11月20日施行，法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，依上開「重法優於輕法」法理，自應適用毒品危害防制條例論科。

二、核被告就犯罪事實一(一)所示所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實一(二)⑴、⑵、犯罪事實一(三)所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就犯罪事實一(一)所示犯行、就犯罪事實一(二)⑴、⑵所示犯行、就犯罪事實一(三)所示犯行，犯意各別，時空互異，應予分論併罰。

三、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號判決、99年度台上字第4874號判決意旨參照）。被告就犯罪事實一(二)(三)全部犯行，於偵查中自白，復於原審及本院均坦承上開犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

四、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院102年度台上字第5225號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵查中即供出其甲基安非他命來源係綽號「小黑」等語（見警卷第3頁；偵卷第18頁），於偵查中再進一步供稱其甲基安非他命來源係「林錚崧」、86年次等語（見偵卷第38頁），雖經原審函詢臺灣臺中地方法院檢察署有無因被告所供而查獲正犯或共犯，經該署函覆略以：本署仍在偵查中，尚未因被告之證述而查獲其所供出毒品上手「小林」、目前尚未查獲等語，有臺灣臺中地方法院檢察署107年1月29日中檢宏騰106偵32204字第12288號函（見原審卷第68頁）、臺灣臺中地方法院檢察署107年3月15日中檢宏騰106偵32204字第1079010185號函（見原審卷第108頁）在卷可稽，惟經本院再次函詢該署結果，則據覆：「本署已查獲林錚崧涉嫌販賣甲基安非他命予林毓興，並以107年度偵字第10361號提起公訴，該案現由臺灣臺中地方法院以107年度訴字第1095號案審理中」，有臺灣臺中地方檢察署107年6月13日中宏騰107偵10361字第1079043755號函（本院卷第56頁）及該案起訴書（本院卷第57至58頁）附卷可稽，是被告符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，爰就被告本案所犯各罪，均依法減輕其刑，並就犯罪事實一(二)(三)部分，均遞減輕之。

五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審於判決時，未及審酌被告所供出之毒品上手林錚崧，嗣後有被查獲並經檢察官提起公訴，致未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，自有違誤。被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，自有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有恐嚇取財得利、重利、妨害性自主罪、傷害、施用毒品等罪被判處罪刑確定之紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行難謂良好，其無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍意圖營利，從事販賣毒品之行為藉以牟利，使毒品散播，致使購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，又其原本持有第二級毒品數量非鉅，取得毒品之目的本係欲自行施用，惟嗣後則起意販賣，其行為對社會秩序仍造成一定程度危害，犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，就持有第二級毒品犯行部分，量處有期徒刑2月並諭知易科罰金之折算標準；就販賣第二級毒品犯行部分，各處如附表編號1至3所示之刑，並定其應執行之刑如主文第二項所示。另：㈠被告遭扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3只，驗餘淨重共1.9817公克），係查獲之第二級毒品，被告已於偵查中供稱是賣剩的等語（見偵卷第38頁），是該3包甲基安非他命為被告販賣後剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於如附表編號3犯罪項下（即最後1次販賣行為）宣告沒收銷燬之；而鑑驗耗用之部分因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知；又用以包裹上開毒品之包裝袋共3只，因與其內之毒品顯難析離，自應併予沒收銷燬之。㈡扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1台，係被告供本案如犯罪事實一(二)(三)所示販賣毒品之用，且為被告所有，業據被告供陳在卷（見原審卷第12頁背面、第121頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於犯罪事實一(二)(三)所示被告各罪之科刑項下，分別予以宣告沒收。

㈢被告如犯罪事實一(二)(三)即附表編號1至3所示之販賣毒品所得，均屬被告所有，均未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項、第3項規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈣至被告遭扣案之分裝袋1包、布袋1個，均與本案無關，復無證據證明係供被告犯本案犯罪所用、犯罪預備或犯罪所生之物或犯罪所得，自不得於本案宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第1、2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官洪瑞君提起公訴，經檢察官李月治到庭執行職務。