臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第431號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第431號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

阮曜廷

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108 年度易字第181號中華民國108年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第31545號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告阮曜廷明知「通博娛樂城」網站係公眾得上網登入下注之網路賭博網站，竟基於賭博之接續犯意，自民國105年10月間某日起，在臺中市○○區○○○○路000號住處，以電腦登入「通博娛樂城」賭博網站，申請加入該網站會員，取得帳號和密碼後，以其不知情姊姊阮珮棻所有之合作金庫商業銀行股份有限公司軍功分公司（下稱合作金庫銀行軍功分行）帳號0000000000000 號帳戶做為繳交賭資（或儲值）或收取彩金之用，再以會員帳號與密碼登入上開賭博網站，以1比1之方式，將現金轉換成賭博點數，與之對賭「美國職業棒球」，以押注賽事之輸贏為對賭標的，若押中，即可贏得下注金額之百分之95不等之賭金，若未押中則賭資全歸所有「通博娛樂城」賭博網站，以此方式在上開賭博網站上賭博財物。嗣警方清查曾茗詳所有並供「通博娛樂城」賭博網站經營者使用之國泰世華商業銀行股份有限公司中港分公司（下稱國泰世華銀行中港分行）帳號000000000000號及合作金庫商業銀行股份有限公司衛道分公司（下稱合作金庫銀行衛道分行）帳號0000000000000 號等帳戶（曾茗詳所涉賭博罪嫌部分，業經本院以106年度中簡字第468號判決判處有期徒刑2月確定）時，發覺阮曜廷曾於105年10月19日、同年月23日轉帳新臺幣（下同）5,015元、1萬15元至曾茗詳之上開國泰世華銀行中港分行，且「通博娛樂城」賭博網站經營者曾於105年10月27日、同年11月2日，使用曾茗詳之上開合作金庫銀行衛道分行，以網路轉帳1萬5000元、5000元、5000元、2萬元、5000元至阮珮棻上開合作金庫銀行軍功分行帳戶，而循線查悉上情等語，因認被告涉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判之基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨。又刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同」，為罪刑法定主義，倘行為時之法律未明文規定，即無犯罪可言，不得以類推解釋之方式為不利行為人之解釋，以保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。

三、公訴意旨認被告渉犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、上開被告所使用其姊阮佩棻所申設之合作金庫銀行軍功分行帳戶（帳號：0000000000000 號）、網站經營者所使用曾茗詳所提供之國泰世華銀行中港分行帳戶（帳號：000000000000號）及合作金庫銀行衛道分行帳戶（帳號：0000000000000 號）之交易明細為主要論據。訊據被告固坦承有於「通博娛樂城」網站賭博之事實，惟已於原審供稱：我進入網頁，網頁上只有秀出我自己一個人的申請帳戶，沒有別人，我可以直接點選要賭的隊名及比分，點擊完後再確認即完成，我看不到各隊有沒有別人押它贏，在這個網站我看不到別人，就只有我自己個人使用。登入網站後，有很多區塊可以選擇，但如果進入該區塊一定要先登入會員，登入會員進入該區塊後，就是我自己個人的賭博頁面，看不到別人等語（見原審卷第23至24頁）

四、經查：

㈠刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268 條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。

㈡刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件，所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，應以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。

㈢個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站而於電腦網路賭博，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅與對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。

㈣被告自105年10月間某日起，在其臺中市○○區○○○○路000號住處，以電腦上網連結進入「通博娛樂城」網站申請帳戶及密碼而加入成為會員，並以其姊阮佩棻前開合作金庫銀行軍功分行之帳戶，做為繳交資賭資（或儲值）或收取彩金之用，嗣即多次以其所申請該賭博網站之帳號、密碼登入網頁，選取「美國職業棒球」運動賽事下注金額，藉由不特定賠率，與「通博娛樂城」網站之經營者對賭，如被告所下注之球隊獲勝，即可依賠率獲取賭金，賭金並由「通博娛樂城」經營者，使用上開曾茗詳所申設之合作金庫銀行衛道分行之帳戶，匯入被告所使用阮佩棻申設之合作金庫銀行軍功分行之帳戶，如未押中，則其所下注之賭金，均歸「通博娛樂城」網站經營者所有等節，業經被告坦認屬實，並有合作金庫銀行軍功分行帳戶（帳號：0000000000000 號）、國泰世華銀行中港分行帳戶（帳號：000000000000號）、合作金庫銀行衛道分行帳戶（帳號：0000000000000 號）之歷史交易明細在卷可憑，上開事實固堪認定。

㈤惟依被告上開所述，可知被告下注賭博的方式，並非連結至「通博娛樂城」之網站，即可直接在網站上下注賭博，乃係需先以其於該網站註冊之帳號、密碼登入後，方得點選進入其所欲賭博網頁頁面點選下注，嗣後再將訊息傳送予對向之網路經營者或特定人，且依被告所述，該網頁並無其他使用者得以觀看、共見共聞之情形，故對被告而言，該下注之賭博網頁為其個人之專屬網頁空間，相對其他使用者而言，則形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，被告利用上開方式向網站經營者下注，應非其他第三人可得知悉，而不具公開性，實難認為此種網路上之活動已屬公眾得以自由見聞。又刑法第266條第1項之普通賭博罪，學說、實務均認為係保護公共秩序及善良風俗之社會法益，參以該條制定時，立法者係考量行為人若在公共場合或公眾得出入之場所進行賭博，其他民眾可輕易見聞，恐造成群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲，因而敗壞風氣，是倘若賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉被告下注賭博之事，此並非不特定多數人得以共見共聞，而不具備前述「敗壞社會善良風氣」之危害性，即非刑法第266條第1項普通賭博罪所欲處罰之範疇。基此，本件被告登入上開網站中之個人帳號內下注之行為，實難認為係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」下注簽賭，其所為並不符合刑法第266條第1項普通賭博罪之構成要件，自難以該罪相繩。

五、原審判決認本件被告既非在公共場所或公眾得出入之場所下注賭博，即難認其所為已符合刑法第266條第1項賭博罪之構成要件，依卷內事證，復查無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指之刑法第266條第1項前段之賭博犯行，因而諭知被告無罪，並無不合。

六、檢察官上訴意旨雖認：㈠刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供人前往之一定空間場地始足為之，且以現今科技之精進，電話、傳真真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所從事賭博犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第 108號判決意旨參照）。實務上亦有以賭博網站進行賭博行為，因電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且仍須電腦主機等物理上之場所、設備方能達其傳輸之功能，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪（臺灣高等法院臺中分院89年度上易字第 343號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第166 號判決參照）。而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶。從而，乙、丙雖分別在非屬公共場所或公眾得出入之個人住宅及屬公眾得任意出入之公車上，使用個別行動電話內所下載通訊軟體LINE向甲下注，仍與親自前往甲住處下注簽賭之情形無異。至於其等雖係藉由通訊軟體LINE完成下注，惟亦等同於傳統之電話、傳真等通訊工具與組頭確認簽注號碼，僅行為方式隨時代演變有別而已，自不影響其等公然賭博犯罪之成立。故乙、丙向甲下注仍均屬在公眾得出入之場所賭博財物而構成犯罪，有臺灣高等法院104年度法律座談會第5號提案決議參照。㈡從而，本件簽賭網站既係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地，且可供不特定之多數人於此網站之空間為賭博之行為，已如前述，應認所提供之虛擬空間係屬公眾得出入之場所。再者，簽賭網站提供賭博之散播及影響性既廣且鉅，敗壞社會善良風氣之危害性更甚，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而拘泥於法條文字認定其非公共場所或公眾得出入之場所。原審雖參照最高法院107年度台非字第174號判決認定本件被告電腦網路賭博非係在公共場所或公眾得出入之場所，與刑法第266條第1項之賭博罪構成要件不盡相符，然此認定與原本實務大多數見解不同，是否適法妥當，仍值商榷等語。

七、惟查：檢察官上訴所引用之臺灣高等法院104 年度法律座談會、本院及臺灣臺中地方法院判決既仍以該「電腦網路係可供不特定人得以共見共聞之公共資訊傳輸園地」為前提，而認於賭博網站簽賭行為構成公然賭博罪，顯與本案被告所下注之網頁並無其他使用者得以觀看、共見共聞之情形不合，自不得供為本案適用之依據。此外，檢察官並未提出被告所使用之網頁或所對賭之網站有其他使用者得以觀看、共見共聞之證據，上訴所為指摘原判決不當，自屬無據，應予駁回。

八、被告經合法傳喚，無正當之理由而未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭靜文聲請簡易判決處刑，檢察官宋恭良提起上訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。