臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第630號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　108年度上易字第630號

上訴人

即被告

柯素琴

上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度易字第3632號中華民國108 年4 月15日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20014 號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

犯罪事實

一、柯素琴與張王秀英（原審判處拘役20日確定）為鄰居關係，2 人因有嫌隙，柯素琴對張王秀英心生不滿，而於民國107年6 月3 日11時15分許，在臺中市○○區○○路000 巷00弄0 號前澆花時，故意以水管朝張王秀英灑水，張王秀英遂向前與柯素琴理論，柯素琴竟基於傷害之犯意，拉扯張王秀英頭髮及毆打張王秀英左臉，而張王秀英亦不甘示弱，基於傷害之犯意，與柯素琴相互拉扯手部及推擠身體，致柯素琴往張王秀英方向後退並倒下，撞及社區住戶自行車，社區其他住戶見狀拉開2 人，柯素琴因此受有唇部挫擦傷之傷害，張王秀英受有頭部外傷合併右側頭皮下出血及左側腦內出血、肢體多處挫傷等傷害。

二、案經柯素琴、張王秀英訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對上訴人即被告柯素琴（下稱被告）而言，性質上屬傳聞證據，惟被告已知悉有刑事訴訟法第159 條第1 項之情形，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認有證據能力。

㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。

二、訊據被告坦承於上揭時、地，與張王秀英發生拉扯等情不諱，惟否認有何傷害犯行，辯稱：伊因灑水，不小心潑到張王秀英，張王秀英就衝過來，一直推伊到放腳踏車處，伊無法掙脫，且用右腳彎下去，將伊整個人拉下去，張王秀英就坐下去向牆壁靠，伊無法掙脫，喊救命，鄰居跑來才拉開云云。然查：

㈠被告與張王秀英為鄰居關係，於107 年6 月3 日11時15分許，在臺中市○○區○○路000 巷00弄0 號前，兩人發生拉扯爭執，被告受有唇部挫擦傷之傷害，而張王秀英受有頭部外傷合併右側頭皮下出血及左側腦內出血、肢體多處挫傷等傷害之事實，業據被告坦承不諱，並有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院（下稱仁愛醫院）診斷證明書3 份、107 年10月1日仁醫事字第10705348號函暨所附照片、監視器錄影光碟畫面翻拍照片6 張在卷可查。又原審審理時勘驗案發時地點之監視器錄影光碟內容結果，被告與張王秀英確有互相拉扯而雙雙倒地，被告有拉扯張王秀英頭髮、推打張王秀英及啃咬張王秀英手部之情形，且張王秀英亦有推擠被告張王秀英、徒手或持保特瓶揮向被告之情形，有原審勘驗筆錄在卷，足認被告與張王秀英各自所受傷勢確係當日遭對方傷害所致，此部分實堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯。然按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之；防衛過當，尤以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號、29年上字第317 號、26年渝上字第1520號、19年上字第1174號判例、96年度台上字第3526號判決意旨參照）。又正當防衛係對於現在不正之侵害防衛自己或他人之權利者而言，本案上訴人與某甲口角互毆彼此成傷，不能證明某甲先行侵害，自不得主張正當防衛（最高法院17年上字第686 號判例意旨參照）。經查，被告與張王秀英發生拉扯前，被告先對張王秀英為噴水行為，張王秀英再衝向被告出手推擠，雖張王秀英先出手推擠被告，惟此係因被告先向張王秀英噴水，且與張王秀英推擠後，不僅拉開張王秀英之手，更主動拉扯張王秀英頭髮及啃咬張王秀英手部，亦拉扯張王秀英頸部毛巾。參以被告反擊之力道、方式，並推擠張王秀英後退，造成張王秀英跌倒等情形，堪認被告所為，客觀上即非單純對於現在不法之侵害為必要排除之行為，而係具有主動積極攻擊意圖之還手反擊行為無訛。再審之與他人發生肢體或衣物拉扯，可預見足以使人受傷，乃係通常事理，而被告為智慮健全之成年人，對此自有認識，併酌以拉扯張王秀英前，已先向張王秀英噴水，足見被告於前揭行為前對張王秀英已有憤恨，則其於前揭時、地與張王秀英拉扯，堪認被告顯係基於傷害之犯意而攻擊，應無疑義。綜上以觀，被告所為係基於傷害之犯意所為之舉措，自無主張防衛權之餘地。

㈢末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者；刑事訴訟法第163 條之2 定有明文。經查，原審審判期日業已當庭勘驗該監視錄影檔案，並製有勘驗筆錄在卷，且被告對該勘驗結果亦當庭表示「沒有意見」，有勘驗筆錄及審判筆錄在卷，且足以認定被告前揭傷害犯行。被告於本院聲請勘驗監視錄影檔案之待證事項已臻明瞭，無再次調查之必要，依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第3 款規定，駁回調查證據之聲請。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查，被告行為後，刑法第277 條第1 項業於108 年5 月29日修正公布施行，而於108 年5 月31日生效，修正前刑法第277 條第1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，修正後刑法第277 條第1 項則規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」，修正後將法定刑自「三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。」，提高為「五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」。經比較新舊法結果，修正後刑法第277 條第1項並無較有利於被告之情形，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法第277 條第1 項之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第277 條第1 項之傷害罪。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第277 條第1 項、刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，併以行為人之責任為基礎，審酌被告僅因細故，即與張王秀英發生肢體衝突，致張王秀英受有上開傷害，及其犯後尚未與對方達成和解，彌補對方所受損害，暨其自陳學歷為高商畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2 月，及諭知如易科罰金之折算標準。經核原審之認事用法及量刑均無不當，應予維持（刑法第277 條第1 項於108 年5 月29日修正公布施行，並自同年月31日生效，原審雖未及比較新舊法，惟仍適用有利於被告之行為時法，與本件前揭經新舊法比較後所適用者無異，於判決本旨既不生影響，尚無因此而撤銷原判決必要）。原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明認定之證據及理由，經核均無違證據法則，其量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合比例原則，並無輕重失衡之情形。另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，非漫無限制。原審於量刑理由已依被告之犯罪情狀，本於被告之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自不得遽指原審該量刑為違法。被告仍執前詞否認犯行，及以原審量刑過重等詞指摘原審判決不當，經核非有理由，應予駁回上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳燕瑩提起公訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。