臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

賴信嘉

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院109年度審訴字第169號中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第957號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：甲○○前於民國98年間，因施用毒品案件，經依臺灣南投地方法院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年5月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第414號為不起訴處分確定。猶不知戒斷毒癮，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108年10月3日7時45分許，在南投縣南投市南陽路與華陽路口，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合加水稀釋後置於針筒，再注射至靜脈之方式及置於玻璃球吸食器燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共1次。嗣經警於108年10月5日20時20分許，持臺灣南投地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液送檢驗，結果呈可待因、嗎啡及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。案經南投縣政府警察局中興分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告甲○○未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第312至314頁）。本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告亦未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。得心證之理由：上開犯罪事實業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有臺灣南投地方檢察署檢察官核發之鑑定許可書、勘察採證同意書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於108年10月18日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、南投縣政府警察局毒品案件尿液送驗代碼表各1份附卷供參，足認被告之自白與事實相符，其施用第一、二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因及低度行為，分別為施用甲基安非他命及海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條想像競合犯之規定從較重之施用第一級毒品罪處斷。被告前於104年間，因施用第一級毒品案件，經原審以104年度審訴字第122號判決判處有期徒刑11月確定；同年間因施用第一級毒品案件，經原審以104年度審訴字第322號判決判處有期徒刑11月確定；同年間再因施用第一級毒品案件，經原審以104年度審訴字第391號判決判處有期徒刑11月確定；同年間，另因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以104年度中簡字第1646號判決判處有期徒刑3月確定；上揭各案之罪刑，繼經原審以105年度聲字第204號裁定應執行有期徒刑2年3月確定。其入監執行後，於106年7月6日縮短刑期假釋出監付保護管束。上開假釋嗣遭撤銷，其再度入監執行殘刑6月又17日，於107年9月8日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之本罪，為累犯。被告所犯施用第一級毒品罪，本應科以刑罰。惟查：

㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「(第1項未修正)犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。(第2項未修正)觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。(第3項修正為)依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35之1條第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」修正後同條例第35之1條第2款顯屬刑法第2條第1項之特別規定，應優先適用，是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理；倘係3年後再犯之案件，法院應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

㈡被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年5月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣南投地方檢察署檢察官以98年度毒偵字第414號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1在卷可稽（見本院卷第28至52頁），被告本案於108年10月3日7時45分許同時施用第一、二級毒品之所為，與觀察、勒戒執行完畢出所日（98年5月19日）相距已逾3年。揆諸前揭說明，本案應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。

㈢本院於109年9月7日依前揭說明及規定，依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得於2月，有本院109年度上訴字第2070號裁定在卷足憑（見本院卷第61至64頁），嗣被告入所執行後經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告有繼續施用毒品傾向，再經本院以109年度上訴字第2070號裁定令入戒治處所強制戒治，並於110年2月3日入法務部○○○○○○○○執行強制戒治期間，本院於110年5月27日以110年度毒聲字第25號裁定免予繼續執行，而於110年5月28日釋放出所等情，有前開本院裁定、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署110年6月15日投檢云法110院戒執5字第1109011647號函附卷可參（見本院卷第235至237、277、253至255頁）。是被告執行強制戒治成效，已達毒品危害防制條例第20條第2項規定強制戒治期滿之標準，依同條例第23條第1項、第35條之1第2款規定，應由本院另為免刑之判決。撤銷原判決之理由原判決以被告施用第一級、第二級毒品之犯行事證明確，予被告論科，固均非無見。然依109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第20條第3項、第35條之1第2款之規定，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯該條例第10條之罪者，應回歸適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，觀察、勒戒後，審判中之案件，法院依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，即應為免刑之判決。本件被告由本院依職權裁定令入勒戒處所觀察勒戒後，嗣被告入所執行後經法務部○○○○○○○○附設勒戒處所評估結果，認被告有繼續施用毒品傾向，再經本院以109年度上訴字第2070號裁定令入戒治處所強制戒治，並於110年2月3日入法務部○○○○○○○○執行強制戒治期間，本院於110年5月27日以110年度毒聲字第25號裁定免予繼續執行，而於110年5月28日釋放出所，揆諸首揭說明，即應對被告諭知免刑之判決。原判決未及依上開程序處理，自有未合。檢察官上訴意旨認被告係於98年5月19日觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪，應再令觀察、勒戒，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告免刑之判決。

肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第35條之1第2款（修正後），刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林孟賢提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。