臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第489號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第489號

上訴人

即被告

賴文河

選任辯護人

楊宇倢 律師（法扶律師）

上列上訴人因轉讓禁藥案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度原訴字第16號中華民國108年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第1606號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、賴文河（綽號「大河」）前曾：1、於民國103年3月25日，因竊盜案件，由臺灣苗栗地方法院以102年度原易字第11號判處有期徒刑8月確定；2、又於103年4月29日，因施用第二級毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度易字第47號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；3、再於103年9月30日，因施用第二級毒品案件，由臺灣苗栗地方法院以103年度易字第529號判處有期徒刑6月（得易科罰金）確定；4、另於104年1月5日，因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以103年度易字第851號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定，上揭各刑期嗣由臺灣苗栗地方法院以104年度聲字第249號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，在監執行後，於104年12月23日假釋付保護管束，並因上開保護管束期間已於105年6月23日屆滿未經撤銷而視為執行完畢。詎仍未知警惕，其可知甲基安非他命業經前行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法轉讓，竟先、後2次各別起意，各次分別基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意：（一）於107年5月22日凌晨0時許，在其當時位於苗栗縣○○鄉○○○○○○○00號3樓3022室租屋處，以將裝放在玻璃球內之少許甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上），無償提供予陳正志施用，以上開方式非法轉讓禁藥甲基安非他命1次。（二）又於108年2月1日晚上11、12時許，在已成年之羅雅玲位於苗栗縣○○鄉○○路0巷00號住處內，以將裝放在玻璃球內之少許甲基安非他命（無證據證明淨重達10公克以上），無償提供予羅雅玲施用，以上開方式非法轉讓禁藥甲基安非他命1次。嗣於108年3月間，陳正志、羅雅玲接受警方調查時分別陳述上情，警方乃循線前至法務部矯正署臺中監獄苗栗分監借訊另案執行中之賴文河而查獲。

二、案經苗栗縣警察局苗栗分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分及證據能力方面：

（一）本院審理範圍之說明：上訴人即被告賴文河（下稱被告）就原判決全部提起上訴後，已於本院109年3月24日準備程序自行表明對於原判決關於其附表一編號1至29之販賣第二級毒品及附表二編號1之轉讓禁藥罪部分撤回上訴，有本院上開準備程序筆錄及撤回上訴聲請書【見本院109年度上訴字第489號卷（下稱本院卷）第107至115頁。其中本院卷第115頁撤回上訴聲請書係由被告自行書寫，因其上所載撤回範圍有關原判決附表二編號「1」部分，被告載為原判決附表二編號「一」，為免執行單位認有疑義，乃由其辯護人當庭以藍筆依被告之意代其繕寫本院卷第113頁部分撤回上訴聲請書中有關撤回上訴之範圍內容後，由被告確認簽名（參見本院卷第189頁本院勘驗109年3月24日準備程序錄音內容之勘驗結果）】在卷可稽。雖被告其後於109年4月8日另書寫「刑事呈報狀」（本院於同年月9日收狀）而稱：伊於本院109年3月24日準備程序因感冒人不舒服，又有重聽的毛病，加上不懂法律，才會聽不清楚法官當天的訊問內容，加上對法律有深深地懼怕，才會在法官大聲的訊問下而撤回部分上訴云云（見本院卷第165頁）；又於本院109年4月21日準備程序及109年5月7日審理程序改稱：伊於109年3月24日準備程序是把法官訊問的上訴範圍，誤認為問其是否承認，才會撤回部分上訴云云（見本院卷第184、210頁）；復於本院109年4月21日準備程序稱：伊於本院109年3月24日準備程序簽寫部分撤回上訴聲請書時，並不是很清醒云云（見本院卷第194頁）。然查：

1、本院於109年4月21日準備程序，當庭勘驗本院同年3月24日準備程序錄音內容其中與被告自行表示部分撤回上訴有關之部分，依上開勘驗結果所示，被告於受命法官（下稱

自己表示「沒有」，而僅提及如原判決附表二編號2、3有關轉讓禁藥甲基安非他命予羅雅玲、陳正志部分，經法官向其確認原判決「其他部分」有無要上訴時，被告明確回稱「沒有」，被告於法官訊及「確定？」時，仍稱「確定」，其後被告雖一度稱原判決有關販賣第二級毒品部分要查上手，法官乃又向其訊問確認「所以是全部上訴嗎？」，被告卻稱「就是羅雅玲和陳正志那個」，法官再訊問「這個你已經講了，那其他的呢？」，被告回答「其他沒有，就轉讓的」，法官隨即請被告之辯護人向被告確認被告之上訴範圍後，法官再問被告「你就原判決附表一有販賣甲基安非他命總共29次，這部分要上訴嗎？」，被告稱「不用」，法官問「要撤回上訴了？」，被告稱「嘿」，法官問「原判決附表二編號1劉慧珍的，轉讓給劉慧珍的部分，有要上訴嗎？」，被告稱「不用」，法官問「只要對原判決附表二編號2、3轉讓甲基安非他命給羅雅玲跟陳正志的部分上訴，是嗎？」，被告答「是」，法官問「這是你自己當庭講出來的」，被告稱「是」，其後法官訊問在庭之被告辯護人及檢察官有無意見，被告之辯護人及檢察官均稱沒有意見，法官並向被告之辯護人表示「好，那辯護人這部分是被告自己主動要撤回上訴的嘛齁？」，辯護人稱「是是是」，法官稱「所以、就本院也沒辦法」，辯護人稱「對」。而後於被告自行書寫部分撤回上訴聲請書時，法官猶向辯護人稱「那個辯護人您幫忙協助一下他的部分撤回聲明上訴狀」，且問被告「你會寫字吧？」，被告答「會」，法官並於被告書寫部分撤回上訴聲請書時，同時命通譯交付原判決正本1份予被告當庭核對，並告知被告要核對原判決，以確認其所書寫部分撤回上訴之範圍合於己意等語，被告在辯護人陪同下書寫完部分撤回上訴聲請書並簽名後提交法官（至此依法已生部分撤回上訴之效力），法官於上開過程訊問之音調，均未有大聲訊問之情形，且被告於前開庭訊之過程，均可及時針對法官之問題立即回答，並未曾表示有重聽或身體不舒服等情，有上揭本院勘驗結果（見本院卷第185至189頁、第191至192頁）在卷可憑，並經被告於本院109年4月21日準備程序自陳：「（問：從上開勘驗內容聽得出來被告有無不舒服嗎？）聽不出來。（問：你於上次庭期有跟法官說身體不舒服嗎？）我沒有講...（問：從上開播放上一庭準備程序錄音勘驗結果，法官的問題你都可以馬上並且針對問題回答？）是...（問：你在寫本院卷第115頁第一份撤回上訴聲請狀法官是否有請律師在旁陪同看著並協助你？）有...（問：本院卷第115頁的撤回上訴聲請書是否全部都是你寫的？）這全部都是我寫的沒有錯。（問：本院卷第113頁辯護人幫你寫的撤回上訴範圍與第115頁你自己寫的撤回上訴範圍是不是都一樣...？）是一樣的。」等語（見本院卷第192至193頁）。

2、而依上揭本院勘驗結果及被告之供述內容，足認被告於本院109年3月24日準備程序，係在檢察官及其辯護人面前，經由法官一再訊問確認及交付其原判決正本請其自行核對自己所陳明之部分撤回上訴範圍後，本於其自由意志而自己書寫部分撤回上訴聲請書後向本院提出，依刑事訴訟法第358條前段之規定，已生部分撤回上訴之效力。被告其後自稱其係因感冒、不舒服而不清楚，因重聽、聽不清楚

可採。又被告書寫部分撤回上訴聲請書時，係由其所委任具有專業法律知識之辯護人全程在場協助，被告辯稱其係因不懂或懼怕法律始部分撤回上訴云云，亦無可信。再被告固又稱：伊於109年3月24日準備程序是把法官訊問的上訴範圍，誤認為是訊問其是否承認，才會撤回部分上訴云云；惟被告就其自述部分撤回上訴之理由，一再變更不同說詞，已可見其自我反覆不定之情而難以憑信，又衡以「承認」及「撤回」均屬一般簡單之字詞，並非艱深難懂，被告具有國中畢業之智識程度（此據被告於本院審理時陳明，見本院卷第210頁），復得以自行書寫「刑事上訴狀」及「刑事上訴理由狀」（見本院卷第7至9頁、第15至19頁），被告於上開「刑事上訴理由狀」中甚且載及「上訴人因不服...判決，已於法定期間內提起『上訴』」、「被告偵、審中均有『自白』」等語（見本院卷第17頁），被告於本院109年3月24日準備程序對法官訊及上訴範圍而就其表示不上訴之部分，係回稱「（問：所以其他部分沒有要上訴？）『沒有』...（問：這部分要上訴嗎？）『不用』」（見本院卷第186、187頁之前開勘驗內容）而非「承認」，且對於法官於準備程序訊及上訴審理範圍之事實時，明確表示「不承認」（見本院卷第109頁），而非「不撤回上訴」，顯見被告係得以正確理解並使用「上訴」及「承認」之用詞，被告此部分所辯，實無可採。

3、依上所述，被告於本院109年3月24日準備程序，已於檢察官及其辯護人均在場而同為見聞之情況下，本於其自由意志向本院表示部分撤回上訴之範圍（即撤回原判決關於如附表一編號1至29之販賣第二級毒品及附表二編號1之轉讓禁藥罪部分），並在其自己所書寫之部分撤回上訴聲請書上確認簽名後送交本院，依法已生其部分撤回上訴之效力。被告其後自行反悔而以前開一變再變之不同推託之詞，主張其上訴範圍仍係對原判決全部而為上訴云云，非為可