最高法院一○二年度台上字第二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○二年度台上字第二四號

上訴人

許○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年十月十七日第二審判決（一○一年度上訴字第一一三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○一年度偵字第三八○二、五三八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人許○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一之（一）、（二）、二、三所載，販賣第一級毒品海洛因予王○○一次、林○二次；販賣第二級毒品甲基安非他命予阮○○一次；轉讓甲基安非他命予林○宏一次等犯行罪證明確，因而維持第一審論上訴人以：販賣第一級毒品，共三罪；及販賣第二級毒品、明知為禁藥而轉讓各一罪；均為累犯，應分別依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（惟其法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。另就販賣第一級毒品三罪部分，依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，爰皆依刑法第五十九條規定各酌減其刑。分別處有期徒刑十五年六月（三罪）、七年六月、八月，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑十七年六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠原判決僅以證人王○○、林○、阮○○於警詢中之陳述，距案時間較近，記憶較為深刻，且尚未及受上訴人影響等，即推認上開證人警詢中之陳述具有可信之特別情況，而有證據能力，純由證據憑信性予以逆推；且阮○○於警詢中原供稱其甲基安非他命來源為「蘇○○」，迨警員提示通訊監察譯文，並以已設定答案之「0000000000門號使用者向許○○購買毒品施用」問題，詢問時，阮○○方稱向上訴人購買，並要求「希望減刑，不要被起訴」，則阮○○警詢中之陳述，應係經警以誘導、利誘之不正方法所取得。乃原判決此證據能力之認定，自違背證據法則。㈡卷附通訊監察譯文之對話內容，不足擔保證人王○○、林○、阮○○之指證為真實，復無其他證據可供補強該三人之證述。此外，證人王○○就其所施用毒品之來源、毒品種類，於警詢及第一審中先後陳述不一；證人林○對其係向上訴人購買毒品或是請上訴人出面購買、民國一○○年十二月二十八日之交易，係在約定地點交易毒品或另往他處、一○○年十二月二十九日之交易，究由何人交付毒品、何人收取價金等節，先後供詞互歧，且林○於偵查中並已供述其一○○年十二月二十八日通話中，所講「涼」的，就是開水等語，又若林○為上訴人販賣毒品海洛因之客戶，上訴人何會於通話中，因等候林○，即不耐煩催促，甚有口出惡言之語；阮○○就究係向上訴人購買或雙方合資，亦前後陳述大相逕庭。原審單憑王○○、林○、阮○○三人於警詢及偵查中之供述，作為上訴人有罪判決之依據，自有採證之違法。㈢上訴人經警查獲時，即已供述其毒品海洛因及甲基安非他命來源係綽號「師仔」之蕭○彬，並提出該人使用之電話，供警追查，並因此查獲蕭○彬，亦經檢察官函復原審無訛。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有判決不適用法則之違誤。㈣上訴人就轉讓甲基安非他命予林○宏部分，於偵審中均自白不諱，原判決仍處上訴人有期徒刑八月，顯屬過重，不符罪刑相當、公平及比例原則，亦有不當等語。

三、惟查：

㈠原判決就上訴人及其辯護人爭執證人王○○、林○、阮○○警詢中之陳述，無證據能力乙節，已敘明：證人王○○於偵查中即確認其警詢中陳述實在，由王○○警詢、偵查筆錄末之簽名字跡工整以觀，王○○並無因服用安眠藥而影響其精神、陳述能力之情事；證人林○於警詢時確認其製作筆錄時，係在其精神意識清楚下所為，警方並無利誘、脅迫等不法行為；證人阮○○於警詢中，表明筆錄記載內容皆係出於其自由意志所為之陳述，更於偵查時，具結供承其警詢實在，抑且證人林○、阮○○於偵查及第一審時復均未抗辯其等警詢，係非出於其等自由意志所為陳述；再證人王○○、林○、阮○○警詢中之陳述，距案發時間較近，記憶理當較為深刻，不致因時隔日久遺忘案情，且因與上訴人隔離，較無利害權衡或同儕壓力等因素干擾，衡佐其陳述時之外部環境及情況，具有較可信之特別情況，並為證明本案犯罪事實存否所必要，應有證據能力等理由。並另就上訴人所為阮○○於警詢中，原稱其甲基安非他命來源為「蘇○○」，嗣因警方提問時設定「0000-000000 門號使用者向許○○購買毒品施用」，阮○○方配合稱向上訴人購買毒品，並要求「希望減刑，不要被起訴」，阮○○警詢筆錄係受警方誘導云云辯詞，以證人阮○○稱其入監前之毒品來源為蘇○○時，並未指明取得毒品之時間及究否與本案有關，嗣警員依通訊監察所得，以「本分局因偵辦許○○販毒案，得知0000-000000 門號使用者向許○○購買毒品施用，是否屬實」之疑問句方式，詢問阮○○，並無設定答案、誘導情形，況阮○○同次警詢中，經警提示非本案之通訊監察譯文，加以詢問時，其猶能答稱「是要購買毒品的意思，本次未成交」等語，則阮○○警詢筆錄，自本於其自由意志所為陳述等理由，乃認上訴人前揭辯詞不足採信（見原判決理由一之（一））。經核原判決認定證人王○○、林○、阮○○於警詢時之陳述具有證據能力，並無違證據法則。上訴意旨仍就上揭證據能力認定之問題重為爭執，自非適法。

㈡證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承事實欄三所載轉讓甲基安非他命予林○宏之犯行，及就事實欄一、二部分，所為部分不利於己之陳述；證人王○○、林○、阮○○於警詢、偵查中，分別證述如何撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，與上訴人聯絡購買海洛因、甲基安非他命等各語，證人林○宏證述上訴人如何無償轉讓其甲基安非他命等語；佐以經警依法對0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話與王○○、林○、阮○○各所使用之0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話，有如原判決理由二之（一）⒊、（二）⒊、（三）⒊所載之通話內容，有通訊監察書及通訊監察譯文附卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有上開牟利販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓甲基安非他命等犯行。對於上訴人否認犯販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，所為：⑴事實欄一之（一）部分，乃係王○○欲以新台幣（下同）一千元之代價，向上訴人購買價值一千五百元之甲基安非他命，但經上訴人拒絕；事實欄一之（二）⒈部分，係林○向上訴人弟許○濱（已死亡）索討海洛因施用，並約定當日晚上九時前，連同其前積欠之款項歸還，惟因林○屆時未聯絡，上訴人始撥打電話予林○；事實欄一之（二）⒉部分，乃上訴人因當日毒癮發作，撥打電話向林○催討其所積欠之款項，惟林○於與上訴人碰面後，僅返還三百元；事實欄二部分，係上訴人與阮○○合資，向其他藥頭購買甲基安非他命。⑵證人王○○就其所施用毒品之來源、毒品種類，於警詢及第一審中先後陳述不一；證人林○對其係向上訴人購買毒品或是請上訴人出面購買、就一○○年十二月二十八日之交易，係在約定地點交易毒品或另往他處，就一○○年十二月二十九日之交易，究由何人交付毒品、何人收取價金等節，先後供詞互歧，且林○於偵查中並已供述其一○○年十二月二十八日通話中，所講「涼」的，就是開水等語，若林○為上訴人販賣毒品海洛因之客戶，上訴人何會於通話中，因等候林○，即不耐煩催促，甚有口出惡言之語；阮○○就究係向上訴人購買或雙方合資，前後陳述不同。⑶依卷附上訴人與王○○、林○、阮○○間之通訊監察譯文，並未談論任何有關毒品之內容，不足以辨明通話雙方為交易毒品，縱證人王○○、林○、阮○○曾指證該等對話內容即係交易毒品，但因上訴人否認犯行，上訴人前亦未有相同方法之販賣毒品前科，警方復未查獲客觀上可認為上訴人販賣毒品之跡證，是該通訊監察譯文，自不能作為王○○等三人指證之補強證據云云等辯解，認如何與事實不符，而不足採信等，俱已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。並於⑴理由二之（一）⒌⑶、（二）

⒌⑶、（三）⒌⑴⑵中，剖析證人王○○、林○、阮○○於第一審中改異之語，或與客觀事證或先後陳述不符等部分，應如何取捨。⑵二之（五），載明海洛因、甲基安非他命無論持有、販賣，均係國家嚴予查緝之違法行為，毒品交易為隱密進行，其通話鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語，通常乃以暗語或彼此已有默契之含混語意為聯繫，躲避查緝及掩飾犯行，卷附上訴人與王○○、林○、阮○○間之通訊監察譯文，固未有雙方言明購買海洛因、甲基安非他命之對話內容，然參酌通訊之內容及通聯之時間，與證人王○○、林○、阮○○之證述內容有相當之關聯性，足以補強及擔保其等證述有向上訴人購買毒品之真實性；又販毒者，非必使用磅秤等工具，而向上游購入後旋即轉售，亦非必能查獲其持有之毒品，故雖警未另查扣上訴人持有毒品或磅秤等物，仍難以執為上訴人有利之認定；另上訴人前有無同一手法之販賣毒品前科，與其有無本案之販賣毒品犯行，並無關聯性等理由。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違反證據法則之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背；且證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得心證，就其證言一部分認為確實可信，予以採取，原非法所不許。上訴意旨就此，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈢毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出「本案」毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。原判決已說明上訴人轉讓甲基安非他命予林○宏部分，既適用藥事法第八十三條第一項之規定，自無再割裂適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定。另上訴人於原審已供稱伊於偵查中所供出綽號「師仔」之人，係伊於一○一年二月間「施用」毒品之來源等語（見原審卷第76頁背面、第77頁），並參酌台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）函復意旨暨檢附之上訴人偵訊筆錄，該署係因上訴人供出其一○一年二月間「施用」毒品甲基安非他命之來源，而查獲綽號「師仔」之蕭○彬，有該署一○一年九月十日中檢輝潛一○一他二三三九字第○九七三六四號函暨檢附之偵訊筆錄在卷可稽，足認上訴人前開供出之毒品來源，與本案無關，因認上訴人所為，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定。經核於法並無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，亦非合法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定、數罪併罰定應執行之刑，以及為緩刑宣告與否，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決就事實欄三，上訴人轉讓甲基安非他命予林○宏部分，已說明審酌上訴人無償轉讓甲基安非他命予林○宏施用，使其沈迷於毒癮，戕害其身心健康，並危害社會治安，敗壞社會善良風氣，實值非難，惟兼衡轉讓之次數為一次等，因而維持第一審量處有期徒刑八月之理由，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，尤無上訴意旨所指量刑不符公平及比例原則之違誤。

四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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