臺灣高等法院 臺中分院109年度金上更一字第214號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　109年度金上更一字第214號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

余沅懋

上列上訴人等因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107 年度訴字第1871號中華民國107 年11月30日第一審判決（追加起訴案號：同署107 年度偵字第15513 號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、余沅懋（綽號「火哥」）於民國106 年6 月間，基於參與犯罪組織之犯意，加入真實姓名年籍不詳綽號「小叮噹」成年男子（下稱「小叮噹」）所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性及牟利性之結構性組織詐欺集團，與透過真實姓名年籍不詳綽號「阿翰」男子加入本案詐欺集團之藍祥源、洪宇駿，均擔任本案詐欺集團車手。「小叮噹」為該組織首腦，負責指派工作，余沅懋負責指示藍祥源至指定地點領取內含人頭提款卡之包裹及交付提款卡予藍祥源，藍祥源則負責駕駛余沅懋向不知情之租車公司承租之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭車輛），搭載洪宇駿共同提領贓款，並由藍祥源將所提領贓款交予余沅懋或「小叮噹」指派之人員收受，余沅懋可取得以所提領款項額1 ％計算之報酬。余沅懋即與「小叮噹」、「阿翰」、藍祥源、洪宇駿（藍祥源、洪宇駿此部分所涉加重詐欺等犯行，另案經本院判處罪刑）及本案詐欺集團不詳成員，共同基於意圖為自己不法所有之3 人以上詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之一般洗錢犯意聯絡，先由本案詐欺集團不詳成員於106 年7 月3 日11時許，假冒為許進欽之友人「阿賢」，接續佯稱：因投資周轉不靈，需借款周轉云云，致許進欽陷於錯誤，先後於同日12時許、下午1 時30分，在雲林區漁會麥寮分部，臨櫃將新臺幣（下同）15萬元、8 萬元匯至周瑞祺設於中華郵政股份有限公司烏來郵局帳號00000000000000號之人頭帳戶內，本案詐欺集團人員確認款項匯入後，指示藍祥源駕駛上揭車輛搭載洪宇駿，由洪宇駿持余沅懋交付之上開人頭帳戶金融卡，於同年7 月4 日凌晨1 時45分，在臺中市○○區○○路000000號之馬岡厝郵局，提領許進欽受騙匯入之款項5 萬元，得手後由藍祥源層層轉交予上手「小叮噹」，以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得之去向，而隱匿詐欺犯罪所得。嗣許進欽發覺受騙報警，經警調閱自動櫃員機及路口監視器錄影畫面比對，始循線查悉上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官簽分偵查追加起訴。

理由

一、本案經本院前審判決後，檢察官及上訴人即被告余沅懋（下稱被告）均提起上訴，最高法院則僅就前審判決附表二編號1 部分（即參與犯罪組織及首次加重詐欺部分）撤銷發回，是前審判決如其附表二編號2-4 部分，均已確定，不在本案審判範圍，合先敘明。

二、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。被告經本院合法傳喚，有本院109 年8 月11日審判筆錄及被告之臺灣高等法院前案案件異動查證作業資料、在監在押全國紀錄表（本院卷第73-77 、83-84 、91頁）在卷可稽，其無正當理由，於109 年8 月25日審判期日不到庭，本院自得不待其陳述，逕行判決。

三、以下所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告於本院更審時，均未爭執其證據能力（本院卷第75-76 頁) 。又本案所引用之非供述證據，檢察官、被告均未表示無證據能力。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人藍祥源、洪宇駿、鍾振源、江旭民、許進欽於警詢所為關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

四、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告經本院合法傳喚，雖未到庭應訊，然上開犯罪事實，除一般洗錢犯行外，業據被告於偵訊、原審及本院前審時均坦承不諱（107 年度偵字第15513 號偵卷第21-22 頁；原審卷第17-18 、50-51 、55-56 頁；本院前審卷第216-217 、315- 318頁），核與證人即共同正犯藍祥源、洪宇駿於警詢、偵查及本院前審時證述，證人即車行員工鍾振源於警詢、另案被告江旭民於警詢陳述之情節大致相符，並經證人即告訴人許進欽於警詢時證述其遭詐欺之情節明確（警卷第8-17、22-27 、29-30 、32-33 、43-46 頁；107 年度偵字第5446號偵卷第30-33 頁；本院前審卷第322-335 頁，上開證人之證述，均應除排其等於警詢所述關於被告涉犯參與犯罪組織罪部分) ，且有雲林區漁會匯款回條、中華郵政股份有限公司烏來郵局帳號00000000000000號帳戶資料、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、金融機構聯防機制通報單、雲林縣警察局臺西分局橋頭派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（報案人：許進欽）監視器翻拍照片、樂業小客車租賃契約書各1 份（警卷第42、47-55 、57、106-11 8頁）附卷可參，足認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採信。

㈡洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法）。新法參照相關國際標準建議及公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。從而，行為人對於特定犯罪所得，基於洗錢之犯意，參與整體洗錢過程中任一環節之處置、分層化或整合行為，致生新法所保護法益之危險者，即應屬新法所欲禁絕之洗錢行為，至該行為是否已使特定犯罪所得轉換成合法來源之財產，則非所問。又過往實務見解，雖認行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例規範之洗錢行為，惟依修正後洗錢防制法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成洗錢防制法第2 條第1 或2 款之洗錢行為，尚難單純以不罰之犯罪後處分贓物行為視之（最高法院108 年度台上字第1744號、109 年度台上字第436 號判決意旨參照）。本案告訴人係遭本案詐欺集團成員詐欺，乃依指示將款項存入上開人頭帳戶，並由被告及藍祥源、洪宇駿等車手領款5 萬元後轉交上手，業經認定如前，而綜合證人藍祥源於警詢、前審作證所述：上手會再跟我約地點及時間，然後指示不同人來跟我會面並拿走當日提領之金融卡跟贓款；警詢所稱「上手」是「小叮噹」，所稱「不同人」就是「小叮噹」會派一些「阿弟仔」來跟我們收錢等語（警卷第25頁；前審卷第323頁) ，足認依被告及其所屬本案詐欺集團之犯罪計畫，係要將詐騙款項做層層移轉，製造金流斷點，致無從或難以追查前揭犯罪所得，則其等主觀上有隱匿詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，所為自屬洗錢防制法第2 條第1 款所規範之洗錢行為，被告於本院前審否認其行為構成一般洗錢罪，並無可採。

㈢基上所述，被告上開參與犯罪組織、加重詐欺及一般洗錢犯行，事證已經明確，應依法論科。

五、論罪之理由

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告於106 年6 月間犯參與犯罪組織罪後，組織犯罪防制條例第2 條第1 項復於107 年1 月3 日修正公布為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」是107 年1 月3 日修正公布之組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織既為三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或三人以上，以實施最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織，係將犯罪組織之定義擴張，是修正後組織犯罪防制條例第2 條並無較有利於被告。經新舊法比較結果，被告本案所犯關於組織犯罪防制條例之罪，仍應適用行為時即107 年1 月3 日修正前組織犯罪防制條例之規定（下稱修正前組織犯罪防制條例)。

㈡依被告所述情節及卷內證據，其參與之本案詐欺集團，成員至少有「小叮噹」、「阿翰」、藍祥源、洪宇駿及向告訴人施行詐術之本案詐欺集團不詳成員，為3 人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向告訴人行騙，使其受騙匯款至指定之人頭帳戶，再由被告、藍祥源、洪宇駿等人依指示提領款項後，層層轉交上手，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3 人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」，自為組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」。被告加入本案詐欺集團犯罪組織擔任車手工作，核此部分所為，係犯組織犯罪條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪。

㈢行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。再加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號、108 年度台上字第337 號判決意旨參照）。被告於其參與本案犯罪組織期間，係屬行為之繼續，屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就被告參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪。又刑法上之詐欺取財罪，其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止（最高法院108 年度台上字第1179號判決意旨參照) 。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認被告本案於106 年7 月3 日對許進欽所為加重詐欺犯行，係其加入本案詐欺集團犯罪組織後，首次之加重詐欺取財犯行。是核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪。許進欽遭詐欺後雖有2 次匯款行為，惟彼此間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，均以視為數個舉動之接續施行，應合為包括之接續一行為評價。

㈣被告參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團其他成員為之，但被告與本案詐欺集團其他不詳成員間，就上開犯行分工擔任指示領取提款卡包裹、交付卡片及租車等任務，堪認被告與參與上開犯行之「小叮噹」、「阿翰」、藍祥源、洪宇駿及本案詐欺集團不詳成員間，具有相互利用之共同犯意，各自分擔部分犯罪行為，就所犯上開加重詐欺等犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈤被告所犯參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪，有部分合致，且犯罪目的單一，為想像競合犯，本院審酌上開各罪之法定刑及被告於偵查、審判均自白參與犯罪組織犯行，於原審曾坦承一般洗錢犯行，符合組織犯罪防制條例第8 條第1 項、洗錢防制法第16條第2 項減輕其刑規定等情，依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官認被告所犯參與犯罪組織，與前開加重詐欺取財罪首次犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。

㈥洗錢防制法第16條第2 項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8 條第1項亦規定「犯第3 條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告本案既從一重之刑法加重詐欺罪處斷，無從再適用上開條項規定減刑，附此敘明。

六、撤銷原判決及自為判決之理由

㈠原審審理結果，認被告如其判決附表二編號1 所示加重詐欺犯行（與參與犯罪組織罪想像競合）罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 等規定之適用，不得採為判決基礎。原判決認被告有參與犯罪組織犯行，援引之證據，包括證人藍祥源、洪宇駿、鍾振源、江旭民許進欽於警詢之證述，資為認定之部分依據（原判決第3 頁），採證違背證據法則。

⒉被告所犯洗錢犯行，應構成洗錢防制法第14條第1 項一般洗錢罪，原審原判決就此部分為不另為無罪之諭知，適用法則難謂允洽，檢察官上訴指摘此部分不當，為有理由。

⒊關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之3 人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭作出統一法律見解（詳後述），原判決未及審酌，以被告所犯參與犯罪組織與其等首次加重詐欺取財罪構成想像競合犯，既已從一重依加重詐欺取財罪處斷，不容割裂適用不同之法律，另依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定宣告被告應令入勞動場所強制工作之保安處分之意見，適用法則均有不當（至被告因無預防矯治社會危險性之必要，而未一併宣付強制工作，則屬另一事，詳後述）。

㈡檢察官上訴另主張被告參與犯罪組織犯行，與其首次之本案加重詐欺取財犯行應予分論併罰，並認應諭知強制工作，雖均無可採（強制工作部分，理由詳後述），被告上訴任憑已意指摘原審量刑過重，亦不可採。然原判決如其附表二編號1 部分，既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。而且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決定應執行刑部分一併撤銷。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌詐欺集團犯罪危害民眾甚鉅，為政府嚴加查緝並加重刑罰，被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，貪圖不法利益，加入詐欺集團犯罪組織，擔任車手，本案於提款車手提領後旋即交付上手，以隱匿詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間之信任關係，造成被害人精神痛苦，危害非淺；兼衡被告參與本案犯罪之分工方式，犯後於偵查、原審及本院就參與犯罪組織、加重詐欺均坦然認罪，惟就一般洗錢犯行，僅於原審為認罪之表示，符合相關自白減刑之規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），然犯後並未與被害人和解、賠償損害之態度；被告於原審自陳國中畢業之智識程度，未婚無小孩、從事鷹架、板模工作，月入約4-5 萬元，需扶養年事已高之父母之家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又原判決此部分既有上述適用法則不當情形，經本院撤銷改判，且被告犯罪之不法內容已有擴張（原判決漏未論以一般洗錢罪），檢察官就此部分亦提起上訴，第二審法院自無刑事訴訟法第370 條所規定不得諭知較重於原審判決之刑之禁止不利益變更原則之限制，附此說明。

㈣想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經2 次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108 年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。查被告參與本案詐欺集團所為之上開首次加重詐欺犯行，雖得依組織犯罪防制條例第3 條第3 項一併宣告強制工作。惟審酌被告於本案擔任取款車手，係聽命於管理階層之指揮命令，並非核心人物，就其參與本案犯罪組織後之犯罪情節難認嚴重，表現出之危險傾向非高；又被告於參與本案詐欺集團前，並無與本案相類之組織性詐欺前科，有其前案紀錄表可參，尚難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣；參以被告犯後於偵查、審理均坦認犯行（僅爭執是否同時構一般洗錢犯行），對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，且被告因參與本案詐欺集團所涉之加重詐欺犯行，各該案件所受有期徒刑之宣告，其刑期非短（參被告之前案紀錄表），與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量不予宣告強制工作。

㈤關於被告因本案犯行所取得報酬，被告於原審及本院前審均稱其分得以藍祥源、洪宇駿提領金額1%計算之報酬（原審卷第51頁、第56頁反面至第57頁；前審卷第317 頁）。至被告雖曾於偵查中陳稱其可分得車手提領金額2.8 % 等語，然無證據證明屬實，尚難以此為不利於被告事實之認定。是被告就本案所分得未扣案之犯罪所得為500 元（計算式：50,000元×1 % ＝500 元），且尚未合法發還被害人，應依刑法38條之1 第1 、3 項規定併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官黃勝裕追加起訴，檢察官黃靖珣提起上訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：

①107 年1 月3 日修正前組織犯罪防制條例第3 條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；參與者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。

②中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

二、三人以上共同犯之。

③洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7 年以下有期徒刑，併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。