臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第411號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度上訴字第411號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度上訴字第420號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告

陳明佳

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3273號、108 年度訴字第1429號中華民國108 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第30269 、30270 、33956 、33957 、33973 號，移送併辦案號：臺灣基隆地方檢察署108 年度偵字第2822號，追加起訴案號：

臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第691 、10318 號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳明佳於民國107 年9 月底，透過網路連線至臉書社團之不詳網站，搜尋得以不正常管道賺取不相當財物之訊息，隨即加入對方之微信帳號，並依對方要求下載「易信」通信軟體，與易信暱稱「古曼」及由長串亂數組成之人聯繫，進而參與由「古曼」等多名姓名年籍不詳成年成員所組成，以實施詐術為手段、具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團犯罪組織（尚無證據證明成員中有未滿18歲之人），並提供其所有之中華郵政股份有限公司豐原郵局帳號000-00000000000000號帳戶（下稱豐原郵局帳戶）及第一商業銀行豐原分行帳號000-00000000000 號帳號（下稱一銀帳戶）任由該集團使用，且同意擔任車手，約定固定報酬，以電話通訊軟體「BBM 」與詐欺集團成員聯繫，依指示前往各地領取贓款，再轉交所屬詐欺集團成員，以此分工方式參與詐欺集團犯罪組織，而為下列行為：

㈠由擔任「車手頭」之廖煥庭（另案通緝中）負責接收詐欺集團成員中姓名年籍均不詳、綽號「青蛙」者傳來之訊息，並指示、監督車手前往各地領取贓款，陳明佳即與廖煥庭、「青蛙」、「古曼」及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於107 年10月2 日，透過行動電話撥打予丁○○，冒稱係伊胞姐之親家，佯稱亟需金錢與他人簽約，以促成不動產買賣等語，使丁○○陷於錯誤，誤以為確實是親友需要幫忙，而分別於107 年10月3 日、4 日及5 日，陸續匯款新臺幣（下同）共400 萬元至該詐騙集團成員指定之帳戶，其中一筆82萬元則於107 年10月3 日12時35分許匯至上開陳明佳之豐原郵局帳戶內。廖煥庭、陳明佳即於同日分別接受上開犯罪組織集團成員之指示，由廖煥庭於107 年10月3日10時53分許，在臺中市北屯區衛道路某路段，以電話軟體叫車功能搭乘計程車，前往臺中市北屯區北屯路與梅亭街交岔路口附近之「親親戲院」，與陳明佳會合並一同搭車前往北屯區進化北路24巷「北屯市場」附近下車，車行期間廖煥庭先向陳明佳收取上開豐原郵局帳戶之提款卡、印章、存簿，以確保陳明佳無法自行提領，待下車後，即共同步行至臺中市○○區○○○路0000號郵局自動提款設備，插入提款卡查詢帳戶餘額。嗣廖煥庭再與陳明佳搭乘計程車於市區徘徊閒晃，等候詐騙集團成員之進一步指示，約於同（3 ）日14時30分許，在臺中市○○區○○路0 段00號「萊爾富超商」附近，廖煥庭將提款卡交付予陳明佳，陳明佳即進入「萊爾富超商」臺中大坑店，自同日14時35分至14時41分許止，接續提領7 筆之現金2 萬元及1 筆現金1 萬元，共計15萬元，得手後立即由廖煥庭收取，並一同搭乘計程車離去。途中廖煥庭自提領之贓款中抽取1 張千元鈔票交予陳明佳作為搭車之用，並命陳明佳在臺中市○○區○○路0 段000 號「星巴克咖啡館」附近下車，以躲避查緝，廖煥庭隨後又輾轉搭乘計程車，於同日15時30分前之某時、某地與詐騙集團成員會合，扣除一定比例成數佣金後，將剩餘款項交付予詐欺集團成員；未幾，廖煥庭又與陳明佳在臺中市○○區○○○路000 號松竹郵局附近道路會合，約於同日15時30分許，廖煥庭將上開豐原郵局帳戶之存簿、印章等物交予陳明佳，由陳明佳進入郵局以臨櫃提領方式，提領丁○○所匯82萬元之餘款67萬元，並交付予廖煥庭收受，再以手機軟體叫車方式共同離去，廖煥庭於抽取相當成數佣金後，在不詳時間、地點將前揭餘款，交予不詳之詐欺集團成員。

㈡陳明佳與「古曼」、蔡艾嘉（由原審另行審結）、姓名年籍不詳自稱「黑金剛」者及所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由陳明佳受「古曼」等人之指示，於107 年10月3 日10時許，前往臺中市○區○○○道○段000 號奇異果快捷旅店（下稱奇異果旅店），將其上述一銀帳戶之存簿、提款卡及密碼等資料，交付予該詐騙集團成員蔡艾嘉保管，擬由蔡艾嘉等候「黑金剛」口令，伺機持陳明佳之一銀帳戶資料出面提領詐騙金額。該詐騙集團不詳成員乃自107 年10月2 日起，以電話聯繫甲○○○，佯稱親友借款，使甲○○○陷於錯誤，陸續匯款24萬5000元至該詐騙集團指定之帳戶內，其中一筆10萬元款項則於107 年10月3 日13時50分許，匯入上述陳明佳之一銀帳戶內；惟蔡艾嘉於取得上述陳明佳之一銀帳戶存簿、提款卡後，於同日13時45分許，在臺中市○區○○路0 段000 號前，因其他詐欺案件為警方以現行犯逮捕，並起出上述一銀帳戶之提款卡、存簿等資料。該詐欺集團成員立即通知陳明佳前往原開戶銀行，以遺失理由補辦提款卡、存簿，陳明佳遂於107 年10月5 日前往一銀豐原分行辦理補發，並臨櫃領取甲○○○被詐騙之款項10萬元，並於同日不詳時間，在臺中市大雅區附近統一超商前，交付予該詐騙集團之不詳成員。

二、案經丁○○訴由臺中市政府警察局第五分局、臺中市政府警察局豐原分局及基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴；暨甲○○○訴由基隆市警察局移送及嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方檢察署呈請臺灣高等檢察署令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑或當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4 條之規定」為要件。惟如符合第159 條之1 第1 項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159 條之5 之規定認定有證據能力（最高法院104 年2 月10日104 年度第3 次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、被告皆表示沒有意見（見本院卷第88至98頁），復未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，且被告於準備期日時亦表明對證據能力沒有意見（見本院卷第67頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而皆得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認皆具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告陳明佳於偵訊、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵30270 號卷第193 至195 頁反面；偵691 號卷第203 至205 頁，原審訴3273號卷第112 、190 、281 、343 、360 頁，本院卷第66、107 頁），核與共犯廖煥庭於偵查及原審準備程序所供（見偵30269 號卷第177 至180 頁，原審訴3273號卷第33至39、193 至194 頁）、共犯蔡艾嘉於偵查所供（見偵691 號卷第203 至205 頁）及證人即告訴人丁○○、甲○○○就詐欺部分於警詢之指訴，暨證人柯東君就詐欺提款部分於警詢所證情節（見偵30270 號卷第43至51、211 至212 頁，偵691 號卷第53至57頁）大致相符，並有臺中市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、（陳明佳）扣案之手機及豐原郵局存簿暨提款卡相片2 張、監視錄影器翻拍車手提領照片28張、（陳明佳）提領告訴人（丁○○）明細一覽表、警示帳戶（000-00000000000000）提領明細一覽表、被告陳明佳所有豐原郵局帳戶客戶歷史交易清單、郵政存簿儲金立帳申請書、印鑑單及申請人基本資料、（丁○○）基隆市警察局第一分局延平街派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、台北富邦銀行匯款委託書、（丁○○）台北富邦銀行城東分行存摺封面及內頁明細影本、被告陳明佳搭乘計程車與共犯廖煥庭會合之監視錄影器翻拍照片11張（見偵30270 號卷第17至18、53至57、67至133 、213 至223 頁）、被告陳明佳前往一銀豐原分行臨櫃提領告訴人甲○○○匯入10萬元之監視錄影器翻拍照片1 張、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄（受執行人：蔡艾嘉）、扣押物品目錄表、（甲○○○）內政部警政署反詐騙案件紀錄表、新北市政府警察局淡水分局中山路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、郵政入戶匯款申請書、郵政跨行匯款申請書、（甲○○○）遭詐騙之手機對話內容及通訊紀錄截圖相片10張、一銀總行於107 年10月15日以一總營集字第89647 號函覆之陳明佳申請開立帳戶之客戶基本資料及交易明細清單、一銀豐原分行於108 年4 月25日以一豐原字第20號函覆之被告陳明佳開戶申請書、金融卡密碼重設申請書、存摺印鑑掛失重辦申請書及身分證件影本等在卷可稽（見偵691 號卷第21、47至52、59至86、141 、185 至199 頁），足徵被告上開任意性自白確與事實相符。

㈡按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協定，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。倘犯罪結果係因共犯之合同行為所致者，無論出於何人所為，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人實行之必要（最高法院92年度台上字第6265號、95年度台上字第3489號、第3739號判決意旨足參）。本案被告陳明佳雖未親自實施詐騙告訴人等行為，惟其配合其他詐欺集團成員，於本案提供帳戶並擔任車手角色，乃該詐騙集團不可或缺之重要環節，此犯罪型態具有相當縝密之計畫與組織，堪認被告與共犯即其他詐欺犯罪集團成員相互間，具有彼此利用之合同意思，而互相分擔犯罪行為，是以，其等對於全部犯罪結果，自應共同負責。又該詐騙集團組織縝密，分工精細，自須投入相當之成本、時間，顯非為立即實施犯罪而隨意組成者，係有結構性之組織甚明。被告加入「古曼」、廖煥庭、蔡艾嘉、「青蛙」、「黑金剛」等人所屬之詐欺集團犯罪組織，在「古曼」等人之指揮下實施三人以上共同詐欺取財犯行，以其參與該詐欺集團之時間、集團成員之分工、遂行詐欺犯行之獲利情形，足認該詐欺集團係以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之結構性組織，核與現行組織犯罪防制條例所規定之犯罪組織定義相符，是被告確有參與犯罪組織之犯行無訛。

㈢綜上，本案事證明確，被告前揭犯行至堪認定，應依法論科。

三、論罪及法律適用：

㈠本案被告陳明佳所加入之詐欺集團，組織縝密，分工精細，其成員至少包括被告陳明佳、共犯廖煥庭、蔡艾嘉、「古曼」、「青蛙」、「黑金剛」、撥打電話施行詐術者，是成員已達三人以上至明。再該詐欺集團成員係先撥打電話向告訴人行騙，使告訴人受騙匯款至被告陳明佳之帳戶，復由擔任車手之被告陳明佳負責提領告訴人所匯款項，足徵該組織並非隨意組成之立即犯罪，乃須投入相當成本及時間始能如此為之，自屬組織犯罪防制條例第2 條規定之「犯罪組織」，已如前述。是核被告陳明佳所為，係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與組織罪及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪（共2 罪）。

㈡被告陳明佳與共犯廖煥庭、「古曼」、「青蛙」及其他姓名年籍不詳之詐欺集團犯罪組織成員間，另被告陳明佳與共犯蔡艾嘉、「古曼」、「黑金剛」及其他姓名年籍不詳之詐欺集團犯罪組織成員間，分別就上開2 次詐欺取財犯行有犯意聯絡，行為分擔，各應論以共同正犯。

㈢按所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判決意旨足參）。查被告就犯罪事實欄一㈠即附表編號1所示之提款行為，客觀上雖有數行為，然係被告於密接時、地，基於同一機會、方法，本於單一決意，對於同一告訴人，侵害同一法益陸續完成，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅以一罪論。

㈣按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。是以被告參與犯罪組織未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，先後加重詐欺數人財物，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就其加入詐騙集團之首次加重詐欺犯行，論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯。本案被告陳明佳參與「古曼」、廖煥庭、蔡艾嘉、「青蛙」、「黑金剛」所屬三人以上組成之詐欺集團犯罪組織，並有前揭所載之分工情形，被告陳明佳參與犯罪組織之行為與參與犯罪組織後首次（犯罪事實欄一㈠即附表編號1 ）之三人以上共同詐欺取財犯行間，具有局部之同一性，有想像競合犯關係。是被告陳明佳就所犯組織犯罪防制條例第3 條第l 項後段之參與犯罪組織及犯罪事實欄一㈠即附表編號1 所示刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財之2 罪間，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官認被告陳明佳所犯三人以上共同詐欺取財罪，與其參與犯罪組織罪部分，為數罪併罰關係，容有未洽。

㈤被告陳明佳與所屬詐欺集團犯罪組織所犯如犯罪事實欄一㈠、㈡即附表編號1 、2 所示之2 次三人以上共同詐欺取財犯行，均係侵害個人財產法益之犯罪，其各行為間，時間可以區隔，且侵害法益不同，而各具獨立性，應認其所犯2 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥另查洗錢防制法於105 年12月28日公告修正，於106 年6 月28日生效施行，修正前洗錢防制法第2 條原規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者。二、掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。」，經修正為：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」。準此以觀，洗錢防制法洗錢罪之成立，除行為人在客觀上有掩飾或隱匿因特定犯罪所得財產或財產上利益之具體作為外，尚須行為人主觀上具有掩飾或隱匿其財產或利益來源與犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，始克相當。查被告陳明佳提供其帳戶供詐欺集團使用，並依詐騙集團成員之指示前往提領詐欺所得贓款後再交付廖煥庭或不詳之人層轉予詐欺集團犯罪組織其他成員，其行為乃遂行詐欺集團犯罪組織依擬定之計畫順利取得詐騙款項，主觀上難認係為掩飾或隱匿犯罪所得而使其來源形式上合法化之意思，核屬將從事詐欺取財之犯罪所得置於詐欺集團犯罪組織實力支配下之舉，而應視為詐欺取財犯行之一部分，該行為自不足以使贓款來源合法化，亦非製造金流斷點，上開被告陳明佳與所屬詐騙集團所為犯罪行為之金流軌跡明確，其所為舉動，無從掩飾、隱匿或切斷該財物與詐欺取財犯罪之關聯性，故被告陳明佳此部分所為，尚難認已該當於洗錢防制法第2 條之構成要件，自不成立洗錢罪，附此敘明。

四、維持原判決之理由：

㈠原審法院審理結果，認被告前揭犯行，事證俱屬明確，乃以行為人之責任為基礎，審酌被告陳明佳正值青年，非無謀生能力，不思以合法途徑賺取錢財，竟率爾參與詐欺犯罪組織，擔任詐欺犯罪組織提領詐欺贓款之車手角色，雖非直接對告訴人施行詐術騙取財物，然上揭角色除供詐欺集團犯罪組織成員遂行詐欺取財行為外，亦同時增加檢警查緝犯罪及被害人求償之困難，對社會治安實有相當程度之危害，況近年詐欺集團盛行，造成多數被害人鉅額損失，嚴重破壞社會治安，其行徑廣為社會大眾所髮指，被告陳明佳參與詐欺集團，意圖以輕鬆提領款項之方式，牟取不法利益，價值觀念偏差，且造成社會信任感危機，損害告訴人財產法益甚鉅，且迄未與告訴人丁○○、甲○○○和解，賠償告訴人丁○○、甲○○○之損失，惟考量被告陳明佳犯後已坦承犯行之態度，兼衡被告陳明佳於該詐欺犯罪組織所擔任之角色、犯罪分工及不法所得、犯罪之動機、目的、手段，暨被告陳明佳自述高商肄業之智識程度，目前從事包裝工作，與父親同住，沒有未成年子女，家庭經濟狀況普通等一切情狀（見原審訴3273號卷第360 頁），適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段、刑法第11條前段、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款、第55條前段、第38條第2 項、第38條之1第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，等規定，分別量處如附表編號1 、2 所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑1 年8 月。另就沒收部分說明如下：⒈被告陳明佳就附表編號1 所示犯行，僅於提領詐欺贓款之過程中，由共犯廖煥庭自被告陳明佳所提領之贓款中抽取1000元，交予被告陳明佳搭乘計程車，業據被告陳明佳於原審、本院審理中供承不諱（見原審訴3273號卷第359 頁，本院卷第107 頁），此部分不問犯罪成本，核屬被告陳明佳本次犯行之犯罪所得，且未據扣案，自應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告陳明佳就附表編號2 所示犯行，尚未取得任何報酬，亦據被告陳明佳於警詢及原審審理中供承在卷（見偵691 號卷第18頁，原審訴3273號卷第360 頁），而依卷存證據資料，復無其他積極證據足認被告陳明佳受有報酬，此部分爰不為沒收之諭知；⒉又扣案之廠牌IPHONE 7手機1 支（IMEI：000000000000000 ，內含SIM 卡1 枚）係被告陳明佳所有用以與共犯廖煥庭、易信暱稱「古曼」及由長串亂數組成之人聯繫本案詐欺犯行所用之物，自應依刑法第38條第2 項規定，宣告沒收；至於扣案之被告陳明佳所有豐原郵局存摺1 本、提款卡1 張及一銀豐原分行存摺1 本、金融卡1 張，雖均係被告陳明佳所有，提供其所屬詐欺集團作為告訴人匯入詐欺贓款之人頭帳戶使用，惟該等物品得透過向郵局或銀行申請掛失補發之程序重新取得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予宣告沒收，除另使刑事執行程序開啟外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收等情，經核原判決所為認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡檢察官上訴意旨指摘原判決就被告所犯參與犯罪組織罪與加重詐欺取財罪論以「想像競合犯」不當，應論以數罪併罰；又縱認被告所涉參與犯罪組織及詐欺犯行間具有想像競合犯之關係，惟為能完全評價犯罪之不法內涵，除依想像競合犯之規定，以較重之罪處斷外，為能有效嚇阻犯罪，更應依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定論知強制工作；申言之，倘參與犯罪組織及詐欺犯行間係想像競合犯關係，仍不能忽略參與犯罪組織罪之不法內涵，而排除該罪所定之法律效果。準此，原審判決未同時論知強制工作，容有未恰，請撤銷原判決，更為適當合法之判決。

㈢然：

⒈參與「詐欺犯罪組織」罪，只須行為人參與該詐欺犯罪組織後，不問其是否已著手實施詐欺行為，即已成立本罪，另在其自首或其他積極事實足以證明脫離組織前，概屬「參與行為」繼續之狀態，為繼續犯之屬性。惟行為人在此參與行為之繼續期間，復著手實施詐欺犯罪，無論詐欺行為既遂與否，其參與詐欺犯罪組織及實際詐欺行為之間，在全部行為階段而言是有部分之合致，若時間極為密接，則從行為人之犯罪目的之整體來看，也難以區分為二。因此，在刑法刪除牽連犯規定後，為避免二行為間有此局部重疊情形、行為人犯罪目的單一或概括之情況下，而遭受刑罰之過度或重複評價，有違刑罰公平原則之結果，乃適度擴大想像競合犯之「一行為」概念，將二罪僅從一重罪處斷，使之與一般社會通念及國民法律情感互相契合，始為適當。此理論基礎，自最高法院作成107 年度台上字第1066號判決後，迄查無明顯相異衝突之見解。

⒉又最高法院大法庭於109 年2 月13日以108 年度台上大字第2306號裁定主文宣示：「行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作」等語。此後最高法院依此裁定之法律見解，另於同年2月20日作出108 年度台上字第2306號確定終局判決，猶認行為人參與犯罪組織罪與其首次加重詐欺罪，依刑法第55條前段之「想像競合犯」規定科刑，並非當然適用法律之違誤。換言之，依最高法院大法庭制度之運作結果，此108 年度台上字第2306號終局判決作成之後，將成為最高法院之「先前裁判」，同院其他審判庭除非對此裁判表示不同法律見解，再次開啟徵詢、向大法庭提案之程序，否則應採取與「先前裁判」相同之見解，如此一來，最高法院各裁判庭間（橫向）將達成法律見解之一致，且透過審級制度，下級法院（縱向）亦應遵循最高法院已然統一之法律見解，不得為相異之認定。準此，原判決就被告所犯參與組織罪及犯罪事實欄一㈠即附表編號1 部分之加重詐欺罪，論以「想像競合犯」，顯無違反最高法院先前裁判之違誤可言。

⒊再108 年度台上字第2306號判決固於「三、附帶說明」表示：「…被告所犯參與犯罪組織罪，與首次加重詐欺取財究竟係基於各別犯意所為，而應論以數罪，或基於單一決議或概括犯意所為，且具有行為部分重合之情形，而應論以想像競合，此應屬單純事實認定之問題…」等語，亦認行為人參與犯罪組織罪，與首次加重詐欺罪之間，不全然必為想像競合犯之裁判上一罪關係，論以數罪亦有可能。即事實審法院應就行為人之主觀犯意，作事實上之認定。對此，本案被告參與詐欺犯罪組織，擔任為集團領取款項之車手工作，係基於單一犯意而為本案詐騙行為，檢察官就此部分之上訴意旨，並未指摘原審判決此認定有何違反證據、經驗或論理法則情事。因此，綜上所述，檢察官此部分上訴理由，難予採取。

⒋至公訴檢察官上訴意旨復主張原審未依組織犯罪防制條例宣告強制工作，容有違誤。惟承上所述，最高法院依前開大法庭裁定所作成之108 年度台上字第2306號「先前裁判」意旨，認行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項應宣告強制工作之規定，並未被重罪（即加重詐欺罪）所吸收，仍應一併適用。然考量該項規定，未依個案情節，區分行為人是否具有「反社會的危險性」及「受教化矯治的必要性」，一律宣付刑前強制工作3 年，本於法律合憲性解釋原則，是依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為「目的性限縮」，當視行為人之⑴行為之嚴重性、⑵表現之危險性、⑶對未來行為之期待性，以及⑷所採措施與預防矯治目的所需程度，⑸於有預防矯治其社會危險性之必要，⑹且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例規定，一併宣告強制工作。是法院適用上開刑前強制規定「前」，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之情況下，對被告宣付強制工作，始符合該規定之立法本旨。簡言之，依該項規定對「參與犯罪組織」者，宣付強制工作，須由法院審酌前開列舉之各項條件均已充分，並且裁量其強制工作對預防、矯治被告社會危險性之「必要性」及其手段與目的間是否符合比例原則後，始得為之。本院審酌被告係86年1 月11日生，此有個人戶籍資料查詢結果存卷足憑，其於本案犯罪時，年輕識淺，為上網謀求工作而與「古曼」等人聯繫，因一時失慮，始提供帳戶並擔任詐欺集團之車手工作，參與本案犯罪組織時間非長，自稱目前從事包裝工作等情，業據被告於原審陳述明確，而經對照附表所載，被告首次提款時間係107 年10月3 日，最後一次係同年月5 日，實際領款時間不到一週，事後亦從事包裝工作，難認有何遊蕩或犯罪習慣，再究其於本案僅係聽令交付帳戶及領款，居於該組織之下層地位，並非詐騙集團之上游人員，亦非居於犯罪組織之主導地位，於本案僅獲取1000元報酬，其參與情節較為輕微，行為之嚴重性及表現之危險性非高，且承認犯罪，衡之上情可知被告犯後坦然面對刑罰，且有悔悟之心，堪信對其施以一般預防之刑罰即足達到制裁及教化之目的，縱再予被告機構性保安處分，仍無益於其之再社會化，況其經分別量處如附表所示之刑，已足以完全評價及處罰其應負之罪責，倘再予以宣告強制工作，實有悖於比例原則，是本院經審酌各情，認尚無對被告宣付刑前強制工作3 年之必要，檢察官此部分上訴意旨，亦不足採。

㈣綜上所陳，檢察官所提前揭上訴理由，不足以動搖原判決所為事實認定或量刑判斷，其提上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官陳佞如提起公訴及追加起訴，檢察官洪明賢提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。