臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第635號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　109年度上訴字第635號

上訴人

即被告

楊明原

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴更一字第5號，中華民國108年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、楊明原雖知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，任何人不得非法持有、施用，詎其竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年9月中旬某日，至位於高雄市之九如汽車旅館，以新臺幣（下同）28萬元之價格，向「文哥」之人購買純質淨重20公克以上之甲基安非他命，而自該時起持有之，並藏放在其位於彰化縣○○市○○路000巷00號住處。嗣經警於同年10月17日上午8時5分，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票、臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，至其上開住處實施搜索及拘提，查扣其上開購得剩餘如附表一所示甲基安非他命及其所有用以購毒秤重之電子磅秤。

二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署（下稱彰化地檢）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力:本判決下列所引用以認定被告犯罪事實之供述及非供述證據，被告及其辯護人或均同意有證據能力（本院卷第111至113頁、第141至144頁），或均未於言詞辯論終結前聲明異議，復查無不法取得之違法情事，並為證明犯罪事實存否所必要，及經本院踐行合法調查證據程序，是認均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實及查獲經過，除被告辯稱其本件持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯行，已經法院判過，應判不受理云云外，其餘均據被告於原審及本院坦承不諱，並有原審法院搜索票、檢察官核發之拘票、彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場查獲及扣押物照片、彰化縣警察局彰化分局偵查隊小隊長李文生出具之職務報告書在卷可稽（偵10926號卷第32至33、57、59至64、98至106、109、113、144、153至154頁），且有附表一所示甲基安非他命及電子磅秤扣案可證。而扣案附表一編號1至2所示之物（白色晶體、透明結晶），經送鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重、純度、驗前純質淨重均如附表一編號1至2所示）等情，有內政部警政署刑事警察局107年1月8日刑鑑字第1060000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院108年11月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（各包毒品鑑定單位，參附表一編號1至2備註欄所示。偵10926號卷第165頁、原審卷第191至193頁）在卷可稽，核被告前揭部分任意性自白與事實相符，應可認定。

二、又被告本件為警查獲時，復同時遭查獲其分別施用第一級毒品海洛因（施用時間:107年10月17日凌晨4時許）、第二級毒品甲基安非他命犯行（施用時間：107年10月17日上午5時許），經彰化地檢以106年度毒偵字第2334號案件（下稱前案）起訴後，由原審法院以107年度訴字第96號判決（下稱前案一審判決）認其施用第二級毒品犯行部分，應為本件持有第二級毒品純質淨重20公克以上（下稱加重持有第二級毒品）之犯行所吸收，而論以被告加重持有第二級毒品罪，判處被告有期徒刑1年5月（按：另就其施用第一級毒品罪，判處罪刑，不贅述）；後經上訴由本院以107年度上訴字第611號判決（下稱前案二審判決）撤銷原判決關於加重持有第二級毒品罪部分，改判被告施用第二級毒品罪而處有期徒刑6月確定（按：另就其他部分判決上訴駁回），其後經被告上訴第三審，其施用第二級毒品部分，因不得上訴第三審，乃經本院裁定上訴駁回；其他上訴部分，則經最高法院以108年度台上字第3620號判決上訴駁回確定等情，有前案起訴書、前案一、二審判決、本院上開裁定、查詢最高法院主文公告資料（原審前案一審卷第2至3頁、原審卷第49至69、211頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。

三、被告雖以前揭情詞置辯；被告辯護人則為其辯護以：檢察官前案起訴被告施用第二級毒品犯行時，已一併起訴本件加重持有第二級毒品之犯行，故本件係重複起訴；又被告本件加重持有第二級毒品之犯行，係單純為了施用，乃與其前案施用第二級毒品罪為吸收之一罪關係，其前案施用第二級毒品犯行既經前案一審實質審理及判決，本件即應為不受理判決云云。惟查：

㈠檢察官前案起訴書（原審前案一審卷第2至3頁）相關本件爭點部分，記載被告於107年10月17日上午5時許施用第二級毒品之犯罪事實，並無記載被告本件係在何時、向何人購入而開始持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯罪事實，其雖有記載「嗣為警於106年10月17日上午8時5分許，……扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.5公克，未扣存本案）、第二級毒品甲基安非他命4包（毛重分別為2.5公克、36.7公克、17.65公克、257公克，未扣存本案）、鏟管3支、注射針筒4支、吸食器1個、玻璃球吸食器2個、塑膠袋4個、夾鍊袋1袋、電子磅秤1個及大塑膠袋（含湯匙）等物」，但此僅係在說明員警查獲被告之時、地及當時查扣之物品有哪些，尚難逕認已就被告本件持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯行起訴。是檢察官本件起訴（雖起訴論以被告意圖販賣而持有，然就被告持有純質淨重20公克以上甲基安非他命之犯罪事實，乃為基本社會事實同一，業經變更起訴法條，詳後述），尚無重複起訴，辯護人就此所辯，要無可採。

㈡按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中，當然包含他行為者而言。其所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價；然若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，即無階段貫通之附隨關係，自不生吸收之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論處。是吸收犯之成立，必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎。又98年5月20日修正並於同年11月20日施行之毒品危害防制條例第11條，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量，作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。是當行為人持有毒品數量達特定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑自亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入毒品，該等行為之不法內涵，自非原本施用毒品行為所得涵蓋；且現時審判實務，乃認施用毒品須採一罪一罰，故於此情形，施用毒品行為所得吸收者，實應僅以行為人為供該次施用所持有（含施用剩餘）之少量、未達特定標準數量之毒品為限，尚非可任意擴張至所持有之達特定標準以上之其餘毒品。因此在行為人1次購入毒品，進而分次施用之情形下，其持有毒品行為性質上雖屬於繼續犯，然理論上既應為其後各次施用毒品犯行所吸收，自無過度評價之虞，否則倘若遽認1次施用毒品行為，竟可吸收全部持有毒品行為，就行為人持有達特定標準以上毒品之舉，對於法秩序可能生之侵害而言，反有評價不足之缺失，是於此情形，即無夾結理論之適用。查被告本件購買第二級毒品，已超過特定標準即純質淨重20公克以上，相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，揆諸前揭說明，其之後雖取用一些施用，然該施用行為，乃係另一行為，施用犯行所得吸收者應僅以為供其該次施用所持有（含施用剩餘）之少量、未達純質淨重20公克以上之毒品為限，自不得認其施用行為得涵蓋其加重持有第二級毒品之不法內涵，而就施用第二級毒品及加重持有第二級毒品部分，依吸收關係僅論以實質上一罪。是本件被告前案施用第二級毒品犯行，雖經法院判處罪刑確定，如前所述，然其此部分判決確定之既判力，自不及於本件加重持有第二級毒品之犯行。被告及辯護人認本件加重持有第二級毒品部分，已經前案一審實質審理及判決，應為不受理判決云云，自無理由。

四、復查，被告雖於原審供陳不確定附表一編號1所示毒品及附表二所示毒品，其中哪些包是此次（106年9月中旬某日，下稱第2次）購得所剩餘或係被訴之另一次（106年8月下旬某日，下稱第1次）購得所剩。然依被告於原審所述，其第1次購得之甲基安非他命僅剩餘一點點；其第2次購得甲基安非他命時，賣方是交付附表一編號2所示該大包的及2包較小包的，其購回後，就將第1次剩餘的及第2次購得之較小包的2包放在一起，已無法區分附表一編號1及附表二所示各該包毒品哪幾包是哪次購得（原審卷第101至102、139頁）。且附表一編號1至2及附表二所示各包毒品之純度仍有些微不同。是除附表一編號2所示該大包的毒品依被告所述可確定係第2次所購外，其他（即附表一編號1及附表二所示各該包毒品）尚無從遽以認定哪幾包為被告第1次或第2次購得，基於罪疑唯輕之原則，應認其中超過純質淨重20公克以上之該包（附表一編號1所示該包毒品），乃為其第2次購得；至其中未超過純質淨重20公克以上之各該包毒品（即附表二所示2包毒品），為其第1次購得而為前案施用所剩餘，難論以其另單獨成立持有第二級毒品罪。

五、綜上，應認被告及其辯護人上開所辯，均無可採。其所為本件加重持有第二級毒品犯行，堪予認定。本件事證明確，應依法論科。

六、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之加重持有第二級毒品罪。檢察官起訴固認被告本件（106年9月中旬某日購入該次，亦即前述第2次）、及第1次（即被告基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年8月下旬某日，以16萬元，在高雄市高屏大橋旁之微風汽車旅館，向綽號「文哥」之成年男子購買37.5公克之甲基安非他命，而藏放在其上開住處，意圖販賣，伺機販售而持有之）購入而持有第二級毒品，係基於販賣之意圖，涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，且此2次應依接續犯論以一罪。然訊之被告堅決否認有販賣第二級毒品之意圖，辯稱：我2次均是為供自己施用而購買及持有，從沒有想過要販賣等語。經查檢察官認被告這2次係基於販賣意圖而購入及持有第二級毒品，無非係以①行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下稱衛生福利部）曾以函文表示：「甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上」、「甲基安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，長期暴露於空氣中會轉為粉紅色及釋出醋酸味」。依被告本件被查獲持有大量甲基安非他命，經內政部警政署刑事警察局鑑定，查得該等甲基安非他命驗前淨重達298.61公克，純度約97%，驗前純質淨重為289.65公克，依每日正常使用量之較大值25毫克（0.025公克）來計算，1公克可施用40日，則289.65公克可供一個人施用超過31年，如以最低致死量1公克計算，也可以施用289日，是顯不可能是為供已施用之目的而取得，以常情而論，一般人沒有必要囤積如此多之毒品而增加為警查獲之風險，或徒增毒品可能因保存不當而潮解變質之困擾。且被告第1、2次購買甲基安非他命之時間（106年8月下旬、此次即同年9月中旬）間隔短，若是供己施用，無需購買如此大量陷毒品於變質風險中。②被告就該等毒品來源，前後供述矛盾（先後辯稱：「是向綽號文哥買的」、「是文哥寄放的，說有朋友會來拿」），復未交代文哥之聯絡方式，難以遽信。然而：

⒈被告早在91年間起，即曾因施用第二級毒品案件，經法院判處罪刑，迄本件為警查獲前案施用第二級毒品為止，期間亦有多次施用第二級毒品犯行，為法院判處罪刑確定，有前揭卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。足徵被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之需求，施用毒品之歷史非短，其辯稱上開2次購入甲基安非他命，係為供己施用，非不可信。

⒉衛生福利部雖曾函示：甲基安非他命之使用劑量為口服每天2.5至25毫克之間，靜脈注射每天為10至15毫克……甲基安非他命血中濃度每公升大於0.2毫克即產生毒性，致死濃度為每公升1.5至1毫克，推估其致死劑量為1克等情，有卷附該部93年12月22日管檢字第0930012251號函在卷可參（偵12960號卷第181至183頁）。但是購入、持有毒品之人，即使量大，此或基於好奇、或為供自己施用、或為持以販賣、或為持以轉讓，均有可能，非可一概都能推認必是基於販賣意圖。而甲基安非他命毒品，具成癮性，久用成癮者會產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，此亦為檢察官所是認，是就長久、已生耐藥性之施用毒品者而言，需求量大，為取得量大相對便宜之毒品，在經濟狀況允許之下，1次購入大量存放，也不是沒有。再者，實務上，亦不乏有施用毒品者不諳自制，施用過量、大量甲基安非他命，導致意外死亡之案例，是自也不能僅以購買毒品的量多，可輕易達上開函示推估致死劑量，即遽以推論購入、持有大量毒品當然就是為了販賣，而必然非僅為單純供己施用。

⒊又檢察官所舉衛生福利部上開函示雖提及：甲基安非他命長期暴露於空氣中會轉為粉紅色及釋出醋酸味乙情。然所謂「長期」是指多久？轉變為「粉紅色及釋出醋酸味」是否會影響其毒品效用？影響之程度為何？均有不明，若依前開函示所稱（1天）最低致死劑量1公克計算，本件被告為警查扣之甲基安非他命（附表一編號1至2、附表二所示毒品，驗前總純質淨重計289.4646公克），約可施用290日，也未超過1年，尚難謂已當然超過相當之防潮變質期限或保存期限。再被告2次購入之時間，雖然相近，然也差了約1個月，依被告於原審所述，其於第1次購入後未用完，就第2次購入，係因當時剛好比較便宜，所以想先買起來（原審卷第138頁），此就施用毒品者考量節省吸毒花費而言，亦非不合理之舉，非可當然認係為販賣之意。

⒋而被告雖就毒品來源，有檢察官所稱之前後供述矛盾及無法交代「文哥」為何人之情。然查，被告答辯即使不可採，亦不能僅以此遽為論罪，且被告為警查獲時，面臨被查獲持有大量甲基安非他命，或因對法律不甚瞭解，為求自保，一時推稱係他人寄放，並非自己所有，然又思及自己確有施用甲基安非他命之犯行，尿液一驗即知而無從卸責，致又供稱係為供自己施用，均非不可理解，自難以其前後辯解不一，即遽論其購入、持有甲基安非他命係圖以販賣。

⒌準此，檢察官所提證據尚無從證明被告前開第1、2次購入甲基安非他命而持有，係圖為販賣，不足使本院達到不致有所懷疑而得確信，①其中第2次部分，其起訴之基本社會事實與前揭論罪科刑部分乃為同一，應予變更起訴法條而為論罪科刑，檢察官起訴所認容有誤會。②其中第1次部分，既不能證明其購入、持有係基於販賣意圖或犯意，也無相當證據證明此次購入、持有時，量已達純質淨重20公克以上，而本件查扣之所有甲基安非他命（附表一編號1至2、附表二）中，亦應認僅有附表二所示毒品為其此次購得，而為其前案施用第二級毒品犯行所剩餘，如前所述，當認其第1次購入而持有甲基安非他命之犯行，乃為其前案施用第二級毒品犯行所吸收，其前案施用第二級毒品犯行既經判決有罪確定，且檢察官認此部分與本件前揭論罪科刑部分之犯行，為一罪關係，是爰不另為免訴判決之諭知。

㈡又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以102年度訴字第220號判決判處有期徒刑1年確定，並於103年7月29日縮短刑期執行完畢（下稱累犯前案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所規定之累犯。茲衡酌被告犯罪情節，審及被告除有累犯前案執行完畢外，前尚有多次施用毒品前科經法院判處罪刑執行完畢等紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，又再犯本件加重持有第二級毒品犯行，足徵其具特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，依大法官釋字第775號解釋意旨裁量結果，認本件依累犯加重最低法定本刑部分，並無罪刑不相當之過苛情形。是應依前開累犯之規定，加重其刑。

㈢原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告前多次因施用毒品，經執行觀察、勒戒及法院判刑、執行（參前揭卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）後，未能遠離毒害，為圖供己施用，1次購入而持有大量甲基安非他命，純度甚高達97％、97.3％，純質淨重數量超出法定標準20公克達十幾倍，加重持有第二級毒品之犯罪情節重大，應予嚴厲非難，並考量其係為供己施用，並無證據顯示曾外流他人，及其犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害、前科素行（參前揭卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後坦承犯行之犯後態度，暨其自陳：我國中畢業，有仲介經紀及土木丙級證照，未婚而無子女，我跟母親同住在自己的房子，目前受僱做油漆工，月收入約5萬元，母親生病無工作，我有欠債約30多萬元，每月需清償9千多元等語之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣20萬元，並就罰金部分，依刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。另說明附表一編號1至2所示之物，核均屬查獲之毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬，至其等外包裝袋，乃均用於包裹其內之甲基安非他命，均難予析離罄盡，應同屬違禁物，均應依該規定，不問屬於犯人與否，併予沒收銷燬之。至附表一編號3所示電子磅秤，係被告所有，業經被告供明，其雖辯稱於本件購毒時並未使用。然查，依被告於警詢及原審所述其於購毒時會用到該磅秤，以防被騙，有將之用於分裝本件買得之毒品（偵10926號卷第41頁、原審卷第102頁），參以被告本件購毒之量大，價格非微，衡情為防被騙，當不致在購買時絲毫不以該磅秤秤重，所辯上情，尚無可採，應認附表一編號3所示電子磅秤，係被告所有供其為本件加重持有第二級毒品之犯行所用，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。而被告為警查獲時，尚有被查扣附表二所示毒品及夾鏈袋1包，其中毒品部分，未經認係本件購得所持有，其此部分之持有毒品犯行乃應為其前案施用第二級毒品犯行所吸收，而與本件加重持有第二級毒品之有罪部分無關，自無從於此宣告沒收銷燬；其中夾鏈袋部分，依被告於原審所述，係要用以裝其生活用品（原審卷第102頁），且查無證據顯示與其本件加重持有第二級毒品犯罪有關，自不予宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

七、被告上訴意旨雖以：本件被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，與其前案所犯施用第二級毒品罪，具有重罪吸收輕罪之實質上一罪關係，應為前案確定判決效力所及，不應再為實體判決。又本件被告構成累犯之前案為違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，與本件被告所犯持有毒品罪質迥異，而被告前次犯施用毒品罪，經判處罪刑確定執行完畢，迄本件行為時已逾五年以上，原審法院遽認被告對刑罰之反應能力薄弱，依累犯規定加重其刑，顯屬過苛。且本件相同犯罪事實，前經原審法院以107年度訴字第96號判決量處有期徒刑1年5月，原審法院於本案科處有期徒刑4年6月，顯然失之過重云云。惟查本件被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，與前案所犯施用第二級毒品犯行，並無吸收關係，非屬實質上一罪，業經敘明如前。而被告就本案犯行，符合累犯之要件，雖前案最近執行完畢之罪，為未經許可持有槍砲組成零件罪，然參之被告於本案行為前最近一次因犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑6月確定，係於100年9月26日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，綜合考量結果，認被告確有對刑罰反應力薄弱之情形，並非無據。至本案相同事實雖曾經原審法院以107年度訴字第96號判決，量處有期徒刑1年5月，然該判決業經本院撤銷，僅就施用第二級毒品犯行判處罪刑，業如前述，自不具有任何拘束力。衡之被告持有之甲基安非他命純質淨重逾289公克（併計第1次購入部分），以該毒品如長期暴露於空氣中，有釋出醋酸味之可能，保存不易，而其價格卻不便宜，被告持有該大量毒品，在短期內不可能施用完畢之情形下，為避免經濟上損失，起意予以轉售或轉讓他人，致造成該毒品擴散之危險性不低，原審法院審酌其犯行可能之危害，為前揭量刑，即難認有何過苛之處。被告仍執前詞指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。