臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第811號

附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決             108年度訴字第2626號
公  訴  人  臺灣臺中地方檢察署檢察官
被      告  甲○○  男  00歲（民國00年0月00日生）
                    身分證統一編號：Z000000000號  
                    住臺中市○○區○○路000巷0○0號樓
                      （在押）
指定辯護人  本院公設辯護人  蔡育萍  
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第26120、29554號），本院判決如下：
    主    文
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之行動
電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及新臺幣參仟元，
均沒收。
    犯罪事實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳、臉書暱稱「双豪」之成年男子
    （無證據證明為未滿18歲之人）均明知愷他命（Ketamine，
    俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
    第三級毒品，不得意圖營利而販賣，詎其2人竟共同基於販
    賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於民國108年6月25
    日，甲○○在網路通訊軟體WeChat（下稱微信）「李老師台
    中教室」群組中，見未滿18歲之少年丙○○（00年0月生，
    真實姓名年籍詳卷）詢問「誰有煙」，獲悉少年丙○○有意
    購買毒品，遂於同日晚間11時58分許，透過行動電話門號00
    00000000號之微信，以暱稱「佑」與少年丙○○聯繫，雙方
    約定販售毒品之數量、價格、地點等事宜後，甲○○乃於翌
    （26）日凌晨1時9分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型
    機車，前往臺中市○○區○○路0段00號之統一超商（下稱
    本件交易地點），少年丙○○則與有意合資購毒之少年黃○
    ○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）一同前往本件交易地
    點，旋由甲○○向少年丙○○及丁○○共收取新臺幣（下同
    ）3000元現金後，甲○○隨即前往「双豪」之人位在臺中市
    太平區之住處，將上述款項交予「双豪」，並向「双豪」拿
    取愷他命1包（驗餘淨重0.8767公克），再返回本件交易地
    點，將該包愷他命交予少年丙○○及丁○○而完成交易。嗣
    因少年丙○○、丁○○形跡可疑而為警盤查，當場扣得甫購
    得之前揭愷他命，渠2人並供出甲○○上開販賣毒品情事。
    嗣經警於108年9月19日，持本院核發之搜索票，前往甲○○
    之住處執行搜索程序，扣得行動電話1支（含門號000000000
    0號之SIM卡1張），始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署（
    下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
    理    由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述
    ，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證
    據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適
    當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證
    據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯
    論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於
    傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除
    ，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐
    富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院
    自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被
    告甲○○及辯護人對本院下述所引用之證據均表示沒有意見
    （見本院卷第73頁），且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議
    （見本院卷第102至108頁），本院審酌該等證據之取得過程
    並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為
    本案證據尚無不當，認得為本案之證據，是依刑事訴訟法第
    159條之5之規定，均有證據能力。
二、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
    而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴
    訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時
    依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各
    該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，
    亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備程序及審理時坦
    承不諱（見本院卷第69至74、105至106頁），並經證人即少
    年丙○○（見他卷第9至13、15至18頁、26120號偵卷第111
    至113、137至138頁）、少年丁○○（見他卷第23至27、29
    至32頁、26120號偵卷第119至121、138至139頁）於警詢及
    偵訊中證述明確，且有臺中市政府警察局霧峰分局偵查報告
    （見他卷第7至8頁）、本院108年聲搜字1408號搜索票、臺
    中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
    扣押物品收據（見26120號偵卷第85、95至101頁）、108年6
    月26日臺中市○○區○○路○段00號7-11超商監視器錄影畫
    面翻拍照片、臺中市○○區○○路○段路口監視器錄影畫面
    翻拍照片（見26120號偵卷第35至45、47頁）、車號000-000
    0號普通重型機車之車號查詢機車車籍資料（見他卷第41頁
    ）、少年丙○○、丁○○指認犯罪嫌人紀錄表（見26120號
    偵卷第115至1161、23至125頁）、本院108年聲監字第1069
    號通訊監察書（見29554號偵卷第79至80頁）、門號0000000
    000號之通訊監察作業譯文摘要報告書、手機內容譯文（見2
    6120號偵卷第21至31、135頁）、被告甲○○之手機通訊軟
    體WeChatID資料畫面、手機通訊軟體WeChat暱稱「我是群組
    『李老師台中教室』的佑」之訊息畫面翻拍照片（見29554
    號偵卷第29、31至57頁）、少年丙○○之手機與通訊軟體We
    Chat暱稱「佑」之訊息畫面翻拍照片、亞太行動門號000000
    0000號用戶甲○○資料查詢（見他卷第45至65、83頁）、衛
    生福利部草屯療養院108年7月3日草療鑑字第1080600460號
    鑑驗書（見29554號偵卷第155頁）、被告甲○○指認毒品上
    手「双豪」住處照片（見26120號偵卷第237頁）、臺中市政
    府警察局霧峰分局109年1月6日中市警霧分偵字第000000000
    00號函（見本院卷第89頁）等件附卷可稽，及行動電話1支
    （含門號0000000000號之SIM卡1張）扣案為憑，足認被告之
    自白與事實相符，應堪採信。
二、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
    容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方
    關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品
    來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標
    準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明
    確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式
    雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利
    意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微
    價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益
    可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取
    得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減
    少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年
    度台上字第3862號判決意旨參照）。查被告於本院訊問時自
    承：伊也會向「双豪」之人購買毒品，若伊幫「双豪」之人
    交付毒品予購毒者，「双豪」之人每包毒咖啡會算伊便宜10
    0至200元等語（見本院卷第27頁），足認被告本件所為，確
    係基於營利之意圖而為販賣毒品之犯行至明。
三、綜上所述，本案被告販賣第三級毒品之犯行，事證明確，應
    予依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販
    賣第三級毒品罪，又本件並無證據足認被告持有之第三級毒
    品之純質淨重達20公克以上，故應無持有第三級毒品純質淨
    重20公克以上之低度行為為販賣毒品之高度行為吸收之情形
    。被告與「双豪」之成年人就前開犯行間，有犯意聯絡及行
    為分擔，為共同正犯。
二、刑之減輕事由：
  ㈠偵審自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查
    及審判中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條
    第2項所明文。該條規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使
    偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒
    品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡
    單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查
    及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺
    上字第6928號判決參照）。經查，被告就本件犯行，迭於偵
    查中及本院審理時均坦承不諱，業如前述，自應依前開規定
    ，減輕其刑。
  ㈡供出上手：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出
    毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，
    毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又所謂「供出毒
    品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供
    出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵
    等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調
    查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（最
    高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。經查，被告
    固曾向警方供述毒品來源即「双豪」之人，然警方並未因而
    查獲「双豪」之人乙節，有臺中地檢署108年12月25日中檢
    達水108偵26120字第1089136733號函、臺中市政府警察局霧
    峰分局109年1月6日中市警霧分偵字第0000000000號函在卷
    可參（見本院卷第87、89頁），是以，被告本件自無從依毒
    品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
  ㈢刑法第59條部分：辯護人雖主張：被告係因己身有施用毒品
    之需求，為貪圖上手給予減免費用之優惠，始配合上手送交
    毒品予購毒者，其本案販毒次數僅1次、金額僅3000元，販
    賣之毒品數量及金額均非甚多，其惡性及犯罪情節較諸大盤
    或中盤毒販，顯有重大差異，縱依毒品危害防制條例第17條
    第2項規定予以減輕其刑，尚須判處有期徒刑3年6月以上之
    刑，仍屬過重，應再依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法
    第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
    境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
    低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，
    固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應
    係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告
    別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑
    後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低
    度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（
    最高法院107年度台上字第2512號判決參照）。本院審酌毒
    品戕害國民健康至鉅，販賣行為之情節尤重，更應嚴加非難
    ，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告屬有正常智識之人，
    自難諉為不知，且被告前因數次販賣第三級毒品犯行，先後
    於107年7月間、108年6月12日遭警方查獲，有本院107年度
    訴字第2394號刑事判決、臺中地檢署108年度偵字第16829號
    起訴書附卷可證（見26120號偵卷第213至230頁），堪認被
    告多次販毒遭查獲，卻仍不思悔悟而再犯本件販賣第三級毒
    品犯行，實難認其本件所為，有何情堪憫恕之客觀情狀，且
    被告本件已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕
    其刑，所得科處之刑，與其所犯情節相衡，已無過苛或足以
    引起一般人同情之情形，辯護人請求依刑法第59條酌減其刑
    ，即非可採。
三、按販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者
    ，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實
    非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品
    、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或
    與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年
    福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（
    最高法院102年度台上字第1162號判決意旨參照）。本件被
    告雖係販賣第三級毒品予少年丙○○及丁○○，然依前開判
    決意旨，應無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1
    項前段規定加重其刑，附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康
    危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行
    為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕
    害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，率爾
    販賣毒品予他人，肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康
    ，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告犯後尚知坦承犯行之
    態度，及其供稱為高中畢業之教育程度、之前從事販賣豬肉
    工作、未婚、家庭經濟狀況勉持（見本院卷第106頁），暨
    其本案之犯罪手段、所生之危害及所獲利益等一切情狀，量
    處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收部分：
  ㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
    不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項
    定有明文。查扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM
    卡1張），係被告作為本件販賣毒品聯絡之用，業經被告所
    自承（見26120號偵卷第15至18頁），則依毒品危害防制條
    例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知
    沒收。
  ㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
    於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑
    法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查本件被告
    如犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品犯行，業已向少年丙
    ○○及丁○○收取3000元之價金，，已如前述，則該筆款項
    係其販賣毒品之犯罪所得，被告且於偵查中將該筆款項提出
    供查扣，有臺中地檢署扣押物品清單存卷可佐（見26120號
    偵卷第201頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，宣告
    沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28
條、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蕭如娟提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中    華    民    國   109    年    2     月    26    日
                    刑事第五庭  審判長法  官   劉麗瑛
                                      法  官   張淵森
                                      法  官   廖弼妍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
                                      書記官   林舒涵
中    華    民    國   109    年    2     月    26    日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。